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关键词： 勤勉义务   司法审查   商业判断规则   认定标准   证明责任  

摘要： 我国《公司法》于2005年修订时首次引入“勤勉义务”,于第147条对董事、高管对公司负有勤勉义务予以明确规定,但并未对勤勉义务的内涵、行为标准以及归责原则作出进一步的说明,导致董事、高管勤勉义务的司法审查标准缺位。在尊重公司自治,平衡公司、股东与经营管理者之间利益的前提下,基于实务的现实需要,法院开始援引美国公司法上的商业判断规则作为司法审查董事、高管行为是否违反勤勉义务的标准。源起于美国判例法的商业判断规则,其定义与构成要件缺乏成文法规定,导致法院在适用过程中出现了一系列问题,如个案的适用要件不一致、缺乏案件事实与构成要件的具体分析以及司法审查程度模糊等。为规范司法统一,结合国内外的相关法律规定、相关判例,以国内商业判断规则的典型案例为出发点,对实务中适用商业判断规则涉及的裁判乱象与争议分歧进行探讨。在明确商业判断规则构成要件的基础上,明确和统一司法适用商业判断规则的认定标准以及证明程序。商业判断规则的适用需满足案涉行为符合“主观善意”和“为公司利益最大化”的两个主观要件,以及案涉行为属于“经营决策”、是基于主动获取信息,充分调查论证的“合理知悉”前提、被告董事或者高管与案涉经营决策“不存在利害关系”,未受制于他人而独立作出经营判断的四个客观要件。在适用要件明确的基础上,结合比较法对商业判断规则的认定标准进行分析,包括专家标准、理性人标准和善良管理人标准。结合我国司法实践,明确商业判断规则的认定标准为尽到一个处于类似职位的通常谨慎的人在类似情形下所应尽到的注意程度。在适用要件与认定标准明确的基础上,结合国内诉讼法的相关规定,对商业判断规则的适用程序进行探讨。在程序标准方面,法院应充分尊重公司自治,坚持程序性审查原则,同时考虑到派生诉讼前置程序的特殊性,商业判断规则的适用需要分阶段进行,法院需先对公司董事会或者监事会作出的拒绝起诉决定进行审查,再在推翻该决定的基础上审查原告诉请的勤勉义务行为。在证明责任方面,法院不需要采用举证责任倒置的做法,遵循民诉法“谁主张谁举证”的基本原则即可。

关键词： 袭警罪   司法适用   依法执行职务   管辖  

摘要： 2021年3月1日之后,袭警罪正式进入司法适用阶段。对于实务界而言,袭警罪暂且还算是新的罪名;而在理论界,袭警罪早就被炒得“沸沸扬扬”了。本文不再针对袭警罪的设立问题进行论证,本文侧重于分析袭警罪在司法适用中出现频率较高的疑难问题,以期为司法实践提供些许参考。除了引言和结论,本文共分为四个章节。第一章为“暴力”的认定。本章首先介绍了暴力的概念和分类,接着从暴力的程度入手揭示袭警罪的暴力内涵。关于暴力袭警行为的暴力内涵,多数学者的观点集中于“广义暴力说”与“狭义暴力说”,但本文认为这两种学说都不全面,袭警罪的暴力内涵应是介于这两种学说之间。本章的后半部分主要是论证暴力程度的上下限问题。袭警罪的暴力下限指的是足以阻碍人民警察执行职务,与轻微伤后果关联不大。袭警罪的暴力上限应当包括重伤、死亡后果,但在定性上也要考虑与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合问题。第二章为“人民警察”的认定。本章重点是论证辅警、学警、增援民警在何种情形下具有人民警察身份的问题。从执法一体化概念出发,辅警的执法行为因依附于人民警察的执法行为而不具有独立性,但该执法权限实际上是警察权的延伸,因此协助人民警察执法的辅警可纳入“人民警察”的范畴。同理,学警在从事警务辅助工作时也可纳入“人民警察”的范畴。而增援民警不同于辅警、学警,其本质就是人民警察,是否具有“人民警察”身份关键看其执法授权。第三章为“正在依法执行职务”的认定。本章是全文的重点部分,主要分为五个部分。第一部分是论证“正在依法执行职务”的合法性条件,主要从两个方面入手,第一先论述警务行为的合法性要件,第二再论述警务行为合法性的判断标准。第二部分是论证“正在依法执行职务”的时间条件,即“正在”的理解与适用问题。第三部分是论证过度执法是否具有合法性,是否属于“依法执行职务”。第四部分是论证瑕疵执法对袭警罪的定罪或量刑具有何种程度的影响。第五部分是论述非工作时间履职的理解与适用。第四章为袭警罪的其他问题。本章分为四个部分。第一部分是论证袭警刑事案件探索异地管辖的必要性和可行性。第二部分是论述袭警罪的犯罪未完成形态,袭警罪存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。第三部分是论述袭警罪与其他罪名的竞合问题。第四部分是论证取得当事民警的谅解是否可以作为酌定从轻量刑的依据。

关键词： 刑事证据印证规则   证明  

摘要： 随着龙宗智教授2004年《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》一文的发表,学界对印证的研究如雨后春笋,成为我国刑事诉讼法学界研究的热门话题.2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)和2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(2021年修改)(以下简称《2021年高法解释》),使印证规则具有了“合法化”的身份,证据相互印证从司法实践中常用的方法变成了具有法条依据的证据规则,在司法中的地位和作用都得到了权威性的确认.作为司法实践中被广泛运用的刑事证据印证规则,其在确保定案证据的真实性、防止伪证、准确认定案件事实,避免冤假错案的发生等方面具有重要的作用和价值,其合理性和实用性不言而喻.然而,学界较多的是证明模式层面的存废之争,对于刑事证据印证规则的研究较少.笔者通过对刑事证据印证规则进行立法与司法的分析,阐述其分别存在的问题及提出可行性的见解和对策.本文除绪论和结语外,正文共分为四个部分.第一部分对印证进行概述.对古今中外“印证”一词进行溯源,阐述了印证的内涵及特点。分析了刑事证据印证规则的本质,对刑事证据印证规则与相关概念进行辨析并从认识论及司法环境的需要两方面阐释了其的正当化基础.第二部分为刑事证据印证规则的现状.笔者阐述了刑事证据印证规则的立法现状与司法现状,并分别分析了其在立法中存在适用的范围模糊以及适用的标准欠缺等问题,其在司法中存在印证流于形式、隐匿无罪证据、“一对一”案件中印证规则“失灵”以及忽视印证事实的综合审查的问题,进而分析形成问题的成因有二,即自身的局限性和案卷笔录中心主义的沉疴.第三部分为域外国家相关制度考察.通过对两大法系国家的相关制度考察,总结出域外制度进行类型化及精细化的区分处理方式值得我国借鉴.第四部分为刑事证据印证规则的改良路径.对立法中刑事证据印证规则规定的适用案件范围、印证程度等进行细化.对司法中的问题提出打破印证僵化,强调有效印证;重视无罪证据,建立无罪证据开示制度;对证据“一对一”类案件适度放宽印证要求;注重印证事实的综合审查等改良路径.

关键词： 法院   监督   完善  

摘要： 随着纪检监察体制改革和司法体制改革的不断深入,监察法和法官员额制的真正落地,法院的权力运行机制将发生结构性的变化。本文拟以纪检监察体制革新为起点,在司法改革同步推进的情况下,探讨法院监督体系在改革前后的变化,并进一步提出做好法院监督体系构建的意见和建议。在纪检监察体制改革之前,我国法律对法院审判执行工作设定了多种法定监督的方式,包括了大量的内部监督机制和多样化的外部监督。法院监督体系的设置是为了确保法院审判执行工作能达到公正高效的目标,对人民法院行使司法权力进行监督和制约。但在实际运行过程中,改革前法院监督体系设置看似内外结合、纵横交错形成了监督合力,但实际上监督机制存在薄弱环节,关键岗位问题多发。全面依法治国的实施,纪检监察体制改革开始推进,司法改革已经箭在弦上。借助员额制,独立审判权获得了基本的保障,但与此同时,放权之后监督制约显得非常必要。纪检监察体制改革之后,同级纪委、监委派驻法院纪检监察组对三重一大、干部队伍进行全面监督,同时内部监督院庭长的监督方式改为程序性监督、审判委员会转变成宏观指导方向,法官考评委员会走向综合考评性质,以及新增的法官惩戒委员会的监督。纪检监察体制改革前和改革后,特别是监察法的出台,法官既要承担作为司法责任还要承担一般责任和党纪责任。纪检监督的重心在于行使公权力是否违规违纪的监督,其监督的方法和职能与原先的纪检组、监察室已经进行了转换,从教育惩戒变成了执纪监督问责,而法官惩戒委员会从司法责任层面对审判人员进行追责彼此补充运行。纪检监察体制改革后,监督体系的设置更为合理。但需要理顺派驻纪检监察组与法院、内部监督部门与业务部门的关系,特别是纪检监察权与司法审判权的价值衡平,需要在履行监督职能的过程中把握好适度原则。但同时法官惩戒制度的设立,需要与纪检监察程序做好有序衔接,才能更好的发挥其监督作用,同时需要加强制度配套设计和建立部门联动机制,才能让法院监督机制确保法院审判工作的公平正义。

关键词： 行政黑名单   行政处罚   立法   程序设置   救济机制  

摘要： 经济社会的快速发展,违法事件呈现出手段多样、特征复杂的特点,这就要求社会治理手段不断更新和发展,避免出现监管措施难以有效纠正新型违法行为的困境。在众多新型违法行为中,信用缺失导致的违法、违规行为成为了治理重心。从地沟油事件到“毒奶粉”,从拖欠民工工资到“小作坊医美”,大量无良商家、企业的出现严重的挑战了公众对衣食住行等方方面面社会问题的敏感神经。治理这类违法违规行为必须要同“信用治理”紧密结合起来,将其纳入社会信用体系的监管中,从而实现有效管制,恢复公众信心。现行社会治理手段面对信用缺失问题显示出心有余而力不足的窘境,亟需一项新型有效手段出现。行政黑名单制度作为一项失信惩戒措施,以“惩罚性”为核心特征,充分契合信用建设的缺口,同时兼具声誉罚与资格罚特性,具有低成本、高效能的特点,能够切实丰富传统行政监管措施,是社会信用体系建设、政府职能改革背景下的重要武器。行政黑名单制度一经出现便成为行政管理部门的“宠儿”。然而作为一项被广泛运用的新型制度,行政黑名单制度还存在诸多瑕疵。行政黑名单的概念、性质等均没有明确的界定,同时由于立法尚不完善,行政黑名单制度在适用过程中存在诸多缺陷。行政黑名单是一项十分复杂的复合型制度,系统研究需从多学科角度进行,本文试图从行政法视野入手,对行政法视野下黑名单的定义、性质和现状进行理论分析,并给出相应的界定和对策建议。本文第一部分是引言,对黑名单制度的背景做出了介绍。黑名单制度是失信惩戒措施的重要手段之一,是建设社会信用体系的关键环节。同时行政黑名单是公布违法信息的形式之一,是传统行政管制措施失灵下的创新性行政监管手段,具有低成本、高效用的特征。第二部分主要是为了简要概述行政黑名单的起源及其发展的历程,并简述行政黑名单制度为什么以及如何在我国发展并成为一项重要的创新型行政手段。由于现行法律未对行政黑名单做明确的定义,笔者根据行政黑名单制度的内容对行政黑名单的概念提出自己的想法。第三部分对行政黑名单的性质做出了界定,目前行政黑名单属性还存有争议,笔者对主要学说进行了列举,分析其优势与劣势,在此基础上得出自己的结论。行政黑名单是一种复合型行政行为,包括四项过程行为。列入行为属于行政内部行为;公布行为具有行政处罚性质;惩戒行为应进一步分类定性;移除行为属于行政行为的废止。最后阐述了行政黑名单制度具有重要的现实意义,应当在解决困境的基础上大力发展、完善行政黑名单制度。第四部分从四个方面总结了行政黑名单制度适用过程中暴露的缺陷,包括实体法上的立法层级过低,规制对象和标准不一;程序上的陈述申辩权利缺位,听证、退出机制不完备;复议、诉讼、责任认定等救济机制难以实现;配套设施不完善。第五部分根据行政黑名单制度的困境结合学者建议、实践经验以及域外相关制度建设经验提出了对应的完善建议,从而防止黑名单制度滥用,保证制度有序运行,真正实现行政管理目的。

关键词： 行政执法   公示   监督   程序   救济  

摘要： 2019年国务院办公厅出台《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》,以下简称《指导意见》,标志着我国正式建立起行政执法公示制度。该制度作为一项新的行政制度,虽然从试点到全面推行已经历几年的发展并取得初步成效,但许多方面也还存在诸多不足。例如公示主体不明确、公示程序不完善以及缺乏有效的监督和救济等。本文分为四个部分对我国行政执法公示制度进行研究,试图从多个角度探析该制度,发现其存在的不足并提出完善建议,以供我国行政执法公示制度立法和执法进行参考。第一部分是对行政执法公示制度基本理论进行系统阐述;第二部分是分析我国行政执法公示制度的现状与存在的问题;第三部是探析国外行政执法公示相关制度的发展以及对我国的借鉴意义;第四部分针对如何完善我国行政执法公示制度提出了一些建议,如明确该制度的主体、范围、程序以及完善该制度的监督与救济等,希望能为完善我国行政执法公示制度提供一定的理论支撑和合理性完善建议。

关键词： 替代性争议解决   语境理论   调解   法律翻译  

摘要： 替代性争议解决机制(ADR),又称选择性的争议解决机制,是指可以被法律程序接受的,通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。当前,ADR的蓬勃发展已逐渐成为趋势。在ADR机制过程中调解类文本的正确翻译是国际仲裁调解争端解决实践有效开展的重要前提和保证。目前,关于法律翻译的研究很多。但是专门针对调解领域文本翻译的研究还比较少,有必要开展更多的研究。本文作者在导师建议和指导下开展了有关学术著作的翻译。因此,本文选择调解类文本的翻译作为翻译研究对象是合理,也是可行的。在本报告中,主要的研究方法是案例分析法。本报告是基于作者翻译《国际商事与投资仲裁中的调解制度》一书中第十一章金融纠纷的调解所撰写的。本报告对国际商事调解文本语境下的术语翻译和句子翻译进行研究,旨在梳理总结翻译实践中所遇到的困难,比如对暗喻的理解和翻译以及对特定文本语段的语境分析等,并进一步详细分析如何在语境理论指导下,通过相应的翻译技巧如増译和减译,以及翻译方法如意译等来解决在翻译实践中遇到的这些困难和问题。最后,本报告给出了一些调解类文本翻译的过程和方法,希望可以为今后类似的翻译提供一些参考价值。

关键词： 区域活动   环境创设   基本原则   有效策略  

摘要： 随着社会的不断发展,幼儿教育愈加受到关注和重视。幼儿园作为幼儿教育重要的启蒙阵地,对幼儿的健康成长与全面发展,具有深远的价值和影响。区域活动是幼儿园教育教学的主要形式,其中区域环境作为一种无声的教育资源,将会直接关系到幼儿的参与兴趣和热情,以及区域活动的实效性。本文将针对"幼儿园区域活动环境创设的策略"这一问题,进行详细阐释。

关键词： 民族团结教育   利益   基本原则  

摘要： 我国是由56个民族组成的统一的多民族国家,民族间的团结很重要,因为这关系到我们祖国的统一、社会的安定,人民的幸福。民族团结教育在我国占据着重要的位置,是多民族国家培养与加强本国公民民族团结意识的重要途径。伴随着改革开放的不断发展,利益主体日益多元化,党和国家也更关注各民族的利益。我国56个民族的根本利益是一致的,而在根本利益一致的基础上每个民族都有本民族的特殊利益,即各民族相对于它民族来说都有着本民族的不同利益诉求。正确认识民族团结教育的基本原则有利于各民族处理好个人利益与集体利益、民族利益与国家利益等的关系,有利于促进民族团结教育的发展。因此从利益的视角认识民族团结教育的基本原则对于加强民族团结教育有着重要的作用。文章以利益为切入点,结合党和国家的民族理论与民族政策,运用了马克思主义的观点、原理和方法,从利益、民族团结等核心概念出发,在探索利益与民族团结教育基础上分析民族团结教育的基本原则,认为这几个基本原则有利于加强民族团结教育。全文一共有四个部分:其中绪论部分从利益视角下民族团结教育研究的背景和意义开始,提出了本研究的问题,接着从多学科的视野审视了相关核心概念的界定、民族团结教育及利益视角下民族团结教育的研究现状,最后阐述本研究的方法以及创新之处。第二部分主要对民族团结教育和利益进行理论分析,以马克思主义的民族团结理论作为分析民族团结教育的理论依据,同时借鉴马克思主义的民族团结理论分析了我国民族团结教育的产生和发展;以马克思主义的利益观作为分析利益的理论基础,概括总结出利益是推动社会历史发展的主要力量。第三部分是本研究的落脚点。研究利益视域下民族团结教育的基本原则就是为了有效提出对策。本章从我国中华民族的民族多元性开始,指出各民族追求不同的利益导致出现矛盾和冲突会影响民族团结、“两个主义”是一种错误的意识形态要坚决反对、各种极端活动的存在的存在也会影响民族团结,并从这几个方面论述民族团结教育的必要性。文章认为民族团结教育对于增强各族人民的“五个认同”及减小各民族间及各民族与国家间的矛盾与张力具有重要意义,并从“五个认同”及减小矛盾与张力这两个维度阐述了民族团结教育的意义。第四部分是本研究的深化和提升,也是本研究的重点和难点。我们研究利益视域下民族团结教育在当代社会发展中存在的问题,并指出化解该问题的对策,这些从我们国家的角度来看,就是为了我国民族关系的和谐,达到促进民族团结、国家统一的目的;而从人类社会发展进步的角度来讲,就是为了实现人与人之间的真正意义上的共同体,即在本质上我们人类就是一个命运共同体。为了解决这一问题,中国共产党人给出了鲜活的实践经验。这主要体现在:坚持民族平等、民族团结以及各民族共同繁荣的基本原则;坚持与时俱进、一切从实际出发的工作方法;坚持立足本国实际,关怀人类的开阔视野。在研究马克思主义利益观和民族团结教育理论及中国共产党给出的实践经验基础上,提出了凝聚共同利益筑牢中华民族共同体意识原则、尊重利益诉求与引导利益认知原则以及调适与平衡利益原则。

关键词： 家事纠纷   诉调对接机制   调解   司法确认  

摘要： 随着人们婚恋观念的改变,传统的家庭结构逐渐被打破。而变化往往又会伴随着或多或少的问题,尤其是近几年以来,基于血缘关系和婚姻关系而引发的纠纷特别多,传统的诉讼机制已不能很好的解决家事纠纷,而引入诉调对接机制,是化解家事纠纷的不错选择,可以在一定程度上促进社会和谐、推动法治中国的发展进程。因此,2016年4月全国掀起了家事审判方式和工作机制改革的浪潮,以多元方式化解纠纷的这一主张得到了司法界的认可与推崇,并开设了许多试点法院,力图通过引入诉调对接机制积极探索更为适宜的家事纠纷解决方式,以此来推动改革工作的有序进行,并取得了良好的司法效果与社会效果。在家事纠纷的解决过程中引入诉调对接机制是司法实践中的一次成功尝试,该做法充分回应了人们在当下诉讼爆炸的背景和案多人少的审判现状下,家事纠纷也能得以妥善解决的殷切期盼。鉴于家事纠纷的亲缘性较强、伦理性显著,还伴有强烈的非理性、隐秘性等特点,纠纷的解决便不仅仅是满足当事人的表面诉求那么简单了,不仅要有良好的解纷效果,还要关注当事人之间的心理诉求,注重修复家庭关系。家事纠纷诉调对接机制因为契合公众的预期和司法发展的要求,发展比较快。但是总体来讲,运行现状还存在着诸如立法情况不够良好、衔接机制不够顺畅、程序规范性欠缺等需要改进的问题。为此,笔者将从理论知识和实践发展对“家事纠纷诉调对接机制”进行分析与讨论,发现问题以及针对这些问题提出建议。本文的正文部分包括三个章节的内容,大体思路如下:第一部分:粗略地介绍人民调解与民事诉讼的相关问题。开篇先论述了人民调解与民事诉讼的关系,为论证二者衔接的必要性提供了理论基础,紧接着又讨论了人民调解与法院调解的关系,得出“法院调解的功能将被逐渐弱化,最终被人民调解所取代”这一结论,由此佐证了本文中的“调”仅指“人民调解”的观点。随后,从“家事纠纷”与“诉调对接”的基础理论出发,依次论述,最终引出家事纠纷诉调对接机制这一概念。第二部分:其一,结合我国国情以及司法实践,对当前家事纠纷中实施的诉调对接工作的现状进行探索和分析。首先从原因入手,指出建立诉调对接机制的主要是出于维护社会和谐安稳、促进多元纠纷解决机制的发展进程等方面的考虑;随后从理论出发,对家事诉调对接机制进行必要性分析,从以诉讼方式解决家事纠纷中存在的局限性以及采用与人民调解相结合的方式解决家事纠纷所具有的优势这两个方面说明我国采用家事纠纷诉调对接机制的主要原因,并为之后的论述做铺垫;最后,主要从社会层面、当事人角度、司法进程三个维度分别论述我国开展家事纠纷诉调对接的现实意义。其二,从实践层面出发,对家事纠纷诉调对接机制进行审视。该部分首先梳理出家事纠纷诉调对接机制发展的不同阶段的法律依据,紧接着总结我国现行家事纠纷诉调对接机制的运行流程,主要通过司法机制和人民调解机制的相互作用来进行论证。最后从对接程序和对接效力两个方面探讨我国当前家事纠纷诉调对接工作存在的隐患,为后续提出具有针对性的完善建议埋下伏笔。第三部分:提出我国家事纠纷诉调对接机制的相关完善建议。该部分在对前文梳理、分析的基础上,提出加快立法步伐、调审适度分离、界定家事纠纷范围、增强有关人员动能等完善建议。