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关键词： 个人破产   基本原则   豁免财产   确定方式   一般构成  

摘要： 当前我国破产法只有企业破产的相关规定而并未涉及到自然人破产,但随着个人债务问题大量增加带来的一系列债务危机及演变而成的社会问题,我国自然人破产相关立法提上日程。个人破产立法的关键之处是如何做好债权人和债务人的利益衡平,这在个人破产制度的核心制度豁免财产制度中应有更集中地体现,相关的制度设计也应有助于该目标的实现。豁免财产是个人破产制度的前提和基础,是个人破产展开和进行的关键所在,对其的认证与取舍都会影响相关债权人与债务人的直接利益。本文便着眼于自然人破产制度的核心制度之一豁免财产制度,围绕其范围问题对相关问题展开讨论。首先明确确定豁免财产范围时应遵循的原则,为豁免财产范围的划定提供一个基本准则。其次在一定的原则指引下讨论豁免财产范围的立法模式,即应采取怎样的形式表现出来,在对当前各国划定豁免财产范围的方式方法的一个提炼概括后总结出几种普遍性的划定方式并探讨我国应采取怎样的模式。然后再对豁免财产范围的具体构成进行研究讨论,包括对一些有争议财产的重点分析以及一些或法律或事实行为对豁免财产范围所产生影响的分析。最后从我国视角下研究豁免财产范围相关问题以希对我国将来的自然人破产立法尤其豁免财产范围的划定方面能够形成有参考价值的研究资料。即使域外已经有成熟的个人破产制度相关立法,但由于每个国家有其独特的社会经济发展水平与政治环境、人文环境,这些因素孕育出的具体制度必然带有其本国各自的特点,在确定豁免财产的范围这一问题上定有其各自的考量。我国在设计本国个人破产制度时可借鉴有成熟经验的国家的做法,但要避免水土不服,更要有本土特色,适应我国的国情与当前发展阶段。

关键词： 外资   国家安全审查   国际投资仲裁   救济机制  

摘要： 近年来,世界主要国家和地区纷纷颁布新的法律法规或对现有的法律法规进行大幅度修改,以对外国投资实行更严格的国家安全审查,从而减少外资对自身国家安全带来的威胁。但由于国家安全审查的开展完全被置于东道国的自主决定权范围内,且审查标准模糊、审查程序不透明,在诸多情形下导致了外国投资者的投资计划落空,预期投资利益付之东流。实践中,不少外国投资者对东道国就其投资所作出的国家安全审查措施及决定持有异议,因外资国家安全审查而引发的投资法律争端层出不穷。 在此背景下,虽然外资国家安全审查的政治性致使安审争端诉诸国际投资仲裁面临一定的困境,但是考虑到对投资者合法权益的保护和促进投资自由化的需要,而东道国国内救济又具有一定的局限性,将该类争端提交至国际投资仲裁的现实需求愈来愈大。就外资国家安全审查争端的程序问题而言,需从可仲裁性问题和管辖权问题两个层面去分析。与可仲裁性最紧密的问题是,国际投资协定中的根本安全例外条款是否能赋予东道国自主决定权而排除该类争端的可仲裁性。在探讨管辖权问题时则是需要厘清该类争端的性质、争端解决主体的适格性和仲裁合意的存在。就外资国家安全审查争端的实体问题而言,一方面要明晰各投资待遇条款的实质涵义,另一方面要结合该类争端的特性和实际案例去分析相关投资待遇条款具体的违反情形。 尽管从现实需求、程序和实体问题上来看,外资国家安全审查争端诉诸国际投资仲裁是必要且可行的,但不能完全忽视该类争端在国际投资仲裁体系下救济的不足,亦不能忽视东道国保护国家安全和公共利益的需求。基于此,需从东道国和仲裁庭两个角度出发去探讨如何避免该类争端诉诸国际投资仲裁所面临的困境,以平衡东道国和投资者的利益。

关键词： 二审程序   撤回起诉   处分原则   诉权   程序安定  

摘要： 在2015年前,学界与实务界都对是否应允许民事二审撤回起诉的问题有多种解读,致使司法实践出现混乱,无法统一。2015年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第338条解决了问题,使当事人在民事二审程序中撤回起诉变得有法可依。这是一大创举。但它的缺陷也十分明显:过强的职权主义干预、诉权与审判权的失衡、部分规范内容不明确,实操性差等问题无不在扰乱其正常适用。为此,在借鉴两大法系部分国家及地区的相关立法经验基础上,分析我国的问题,以此为其未来之完善提出可行建议。民事诉讼二审撤回起诉有着充实的理论依据。其一,处分原则强调当事人处分权利的自由,贯彻于整个民事诉讼法体系,是二审撤回起诉的理论基石。其二,准许二审撤回起诉是弱化职权主义,维护诉权与审判权平衡的表现。其三,程序安定原则作为贯彻民事诉讼体系的理论,其丰富的内涵是二审撤回起诉相关规范建构的标准。民事诉讼二审撤回起诉在司法实践中有多处不足。通过分析往年的案例文书,可以将这些不足归纳如下:其一,撤回起诉后一律禁止再诉违背处分原则,过分强调职权主义,可能会在人身关系案件中侵害当事人权利;其二,诉权与审判权结构失衡。对撤回起诉申请的实质审查导致法院自由裁量权过大,不利于对当事人行使诉权的保护;其三,相关权利的行使期限及形式没有明确规定,这不符合程序安定原则中对时限性与法定性的要求;其四,诉讼费用的承担主体不明确,导致裁判方向不一,不利于实现公正分配当事人权利义务的目标;其五,对多重撤诉申请无明确裁判方式。二审撤回起诉与撤回上诉的法律效果不同,但实践中却出现了同时许可两项申请的裁判方式,这违背了诉讼法的基本原理。在撤诉制度的比较法研究方面,两大法系都有着杰出代表,它们的制度有值得借鉴之处。通过对大陆法系的德国、法国、日本与我国台湾、英美法系的英国及美国的撤诉制度进行总结,可以发现,两大法系都十分强调对当事人诉权的保护,而且拥有完整规范的撤诉制度。但其规定并非都能适用于我国,故将其与我国大陆地区的规范进行比较,辩证借鉴。完善民事诉讼二审撤回起诉的相关规范,应从两方面入手,一方面是将削弱职权主义,保障程序安定等作为提出完善措施的方向。另一方面,则是借鉴两大法系的规范,结合实际国情,对现存问题提出完善建议:区分案件类型,人身关系案件关乎伦理且禁止再诉有侵害当事人婚姻自由之可能,故准许再诉;弱化法官的职权,将《民诉法解释》第338条的“可以准许”改为“应当准许”;套用一审程序的规定,将二审撤回起诉的时间节点规定为“判决宣告前”,同时规范其他当事人行使同意权的期限与形式,避免其“眠于权利之上”;规定撤回起诉的原审原告作为败诉方应承担诉讼费用,以此提醒当事人谨慎对待诉讼;若准许撤回起诉,则法院不应受理上诉方的撤回上诉申请,避免在理论上产生法律效果冲突。

关键词： 私文书证   文书真实性   形式证明力   证明责任   具体举证责任   推定   确认文书真伪之诉  

摘要： 2019年年末发布了修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其中第92条是关于私文书证审核认定规则的专门规范。该条为此次司法解释修改中新增的内容,其重要意义不言而喻。在此背景之下,为使该条内容对司法实践中的相关难题作出切实回应,达至其预期效果,有必要从理论上对其进行检视并在充分说理与论证的基础上进一步细化其操作规则。除引言外,本文共分为四个部分。第一部分为问题的提出。本部分从实务裁判现状与现行规定的疑问两个层面提出了有关私文书证真实性的认定存在的问题。由裁判层面观之,现行规定实施前,法官对于私文书证真实性的认定存在裁判说理与裁判结果的无序性,造成了“同案不同判”的现象。现行规定实施后,虽然实务中对待该问题的操作规则有所统一,但仍需面临合理性的拷问。由规范层面观之,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第92条存在“私文书证的真实性”指涉不明、“举证责任”因何分配、如何分配以及真实性推定规则如何具体适用的困惑。第二部分为认定私文书证真实性的程序选择。本部分首先对什么是“私文书证的真实性”进行了界定,提出将其理解为书证的形式证明力所涉问题为宜。认定私文书证的真实性存在独立的确认文书真伪之诉与争讼程序中的并行审查两种模式。我国没有设立确认文书真伪之诉的必要,而应当完善在争讼程序中对其并行审查的规则,促成私文书证的真实性作为证据争点的形成。这需要依靠双方当事人对其主张进行具体化以及反对方对私文书证真实性的明确争执。如果相对方认可私文书证为真,或拒绝表态,亦有自认及拟制自认的适用。为防止当事人故意争执私文书证的真实性以拖延诉讼程序,立法还应对故意争执的行为课以处罚,并要求相对方进行附理由的否认。第三部分为并行审查模式下认定私文书证真实性的规则,分为私文书证真实性的“举证责任”分配和推定规则两个问题。实务未能将具体举证责任与客观证明责任加以区分,因此在对私文书证的真实性认定中,存在对客观证明责任适用的误识。私文书证的真实性作为一项辅助事实,在因证据短缺造成其认定困境时适用的是“具体举证责任”。具体举证责任应当由谁负担取决于在具体的诉讼情境下法官的心证状态是怎样的。对此进行判断需要明确应由何方当事人率先举证及具体举证责任的转换机制。当私文书证的真实性最终无法通过进一步的证据更新加以认定时,其虽作为一项辅助事实也可以例外地适用客观证明责任,但需满足三个条件:其一,适用对象仅限于那些涉及法律关系,影响主要事实认定并左右诉讼结果的私文书证;其二,适用时需对“案件事实最终的真伪不明状态”与“因证据短缺导致的认定困境”加以辨别,情况为前者时方可适用客观证明责任;其三,客观证明责任的分配标准依然要依据规范说,视私文书证拟证明的案件事实属于“规范说”下哪一类要件事实而定。私文书证的真实性推定规则是对其形式真实的推定,且并非是一个法律推定,该真实性推定规则仅导致具体举证责任的转换。在对该推定的基础事实进行确认时,需要区分签名与盖章两种不同的情形。因为印章存在他人盗盖的可能,无法直接从“有”到“由”,因此需要先另行通过事实推定的方法来确认真实性推定规则中的基础事实。推定不利益一方当事人可以通过“否认印章真实”、“否认签章行为基于本人意思”、“否认私文书证内容为本人意思表达”进行反驳从而排除推定的适用,其反驳达到反证的证明程度即可。第四部分为认定私文书证真实性的技术手段。鉴定是当前司法实践中法官解决私文书证真实性争议运用的主要手段。法官对当事人的鉴定申请进行审查时,须根据私文书证的真实性与待证事实是否存在关联性以及其对待证事实的实质证明力大小判断是否准许。待证事实既可以理解为主要事实,也能理解为私文书证的真实性本身。对于证明力要件而言,仅当证据对待证事实不可能有证明力时,才能据以驳回鉴定申请,避免证据预断。在当事人双方都消极应对,怠于向法院申请鉴定时,法院需判断何方当事人有申请鉴定的必要并予以释明,此时仍然由“具体举证责任”发挥作用。实务中存在对鉴定过于依赖的现象,因此应当促进鉴定制度以外的其他证明手段发挥其潜在的补充功能,以更好地契合我国司法实践的需求。

关键词： 个人金融信息   行为规制   监管实践   救济机制  

摘要： 个人金融信息本质上是一般个人信息在金融领域的运用与延伸。近年来,随着信息技术作为金融创新底层技术的发展,金融业对金融信息的需求越来越大。个人金融信息,由此成为金融领域的重要资源。金融信息安全与信息自由流动之间的关系成为众多部门法探讨的核心问题。本文写作的主旨在于信息经济时代背景下,保护个人金融信息主体的相关信息权益,最终达到维护金融信息处理秩序的目的。一方面,作为经济法子部门的金融法,其以追求社会利益最大化为最终价值目标,但又不排斥个人金融信息主体权益的保护;另一方面,个人金融信息是社会利益与个人利益的综合体,二者相互作用。个人金融信息来源于信息主体,其上附着个人人格利益与财产利益,对个人金融信息的法律保护,首要的是保护相关信息主体的权益。即规范金融机构的信息处理行为,释放信息带来的经济红利,促进信息经济的发展,维护金融安全。整体上,本文可被分为三个部分:第一部分重点论述个人金融信息法律保护的基本理论,以阐述个人金融信息的界定和保护缘由为主要内容,阐明个人金融信息法律保护的逻辑起点。第二部分从个人金融信息法律保护的现状和存在的问题出发,形成法律保护现状和实践中存在的问题相呼应的写作方式,突出本文写作的应用价值。第三部分是本文研究的落脚点,是对个人金融信息法律保护存在问题的解答。即从优化个人金融信息的规范内容、加强个人金融信息的有效监管以及完善个人金融信息侵害行为的救济途径三大方面展开,重点回答个人金融信息的法律保护主体范围的界定、保密事项范围的确定、创新金融信息监管理念以及完善金融信息的监管措施等六个具体的完善建议,以期为我国个人金融信息法律制度的健全提供可行的建议。

关键词： 对国际社会整体的义务   国际法院   管辖权   诉权   冈比亚诉缅甸案  

摘要： 2019年11月，冈比亚在国际法院起诉缅甸违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》，该案是国际法院历史上首次由一国在自身利益未受侵害或特别影响的情况下，通过诉诸“对国际社会整体的义务”概念援引他国国家责任的案件。产生自国际法院司法实践的“对国际社会整体的义务”概念在适用中仍然不乏争议，焦点在于，该概念可否突破国际法院管辖规则的限制，使国家在与争端主题无直接关联的情况下援引他国的国家责任。国际法院目前并未厘清“对国际社会整体的义务”这一概念的适用前提、法律依据与适用范围等问题。该概念在国际法院程序中的适用可能引发国际法上的“滥诉”。

关键词： 大数据时代   个人信息保护   困境   民事纠纷   解决思路  

摘要： 在大数据时代下,人们的私人信息缺乏完善的保护系统,信息的泄露容易引发民事纠纷,不利于社会的稳定。国家应当注重对个人隐私的保护,制定法律法规,只有在法律的约束下,大数据技术才能在合法范围内不断地平稳发展。本文主要讲大数据时代个人信息保护的困境与民事纠纷解决思路。

关键词： 公司章程   创制条款   强制性规范   基本原则  

摘要： 公司章程创制条款是指在公司法未禁止或公司法授权公司的情况下,公司或股东为了实现特定目的,制定的对公司法条文进行补充、变更的规范条款。由于公司法中缺乏判断创制条款效力的法律规定,加上现代公司章程创制的条款越发个性化,实践中公司章程创制条款效力的认定存在较大的争议。本文先是对公司章程创制条款的内涵、来源及性质进行分析,结合公司章程创制条款效力认定的立法现状及司法实践,重点研究影响公司章程创制条款效力认定的关键因素,最终提出公司章程创制条款的认定思路及认定原则。希望能够对公司实务争议的解决有所启发,为公司章程条款有效发挥作用提供帮助。第一部分介绍了创制条款的特性,认为公司章程创制条款主要集中在公司法未禁止或者公司法授权规定的领域,通过创制条款,形成对公司法条文的补充与变更。公司章程创制条款基于产生阶段的不同可以分为通过初始章程创制条款以及通过章程修正案创制条款。产生阶段的不同,促使创制条款在性质上兼备着契约性与自治性。第二部分对公司章程创制条款效力认定的立法现状及司法实践进行研究。现行公司法规定的模糊性及开放性给公司章程创制条款效力认定埋下了伏笔。虽然公司法中并没有规定在何种情况下公司章程条款无效,但在大量的公司纠纷中,影响公司章程创制条款的效力主要与三种因素有关,即公司法的强制性规定、公司法基本原则以及章程条款本身是否合理,是否具有可操作性。第三部分重点研究影响公司章程创制条款效力认定的关键因素。一是公司法强制性规定,根据不同的分类标准,强制性规范及任意性规范的分类标准有待明确;二是公司法基本原则,因目前对公司法基本原则的具体划分尚未形成一致的意见,本文未进行全面的罗列梳理,仅选取其中在司法实践中出现较多的原则,如股东平等原则、资本充实原则以及股权转让自由原则。三是需要进一步探究公司章程创制条款本身是否可操作,是否有清晰明确的适用标准。第四部分提出公司章程创制条款的效力认定的思路及基本原则,分析创制条款无效和可撤销的情形,并建议从立法及司法实践中,加大对章程创制条款效力认定的指引。

关键词： 民间借贷   证明责任   证明标准  

摘要： 民间借贷起初是发生于地缘亲属之间的一种小额资金拆借,主要用于家庭日常生活所需。随着改革开放以来,尤其是上个世纪九十年代后,中小型企业发展迅速,资金需求扩大,但是金融机构贷款门槛较高,中小型企业纷纷把眼光投向了民间借贷市场。近年来,民间借贷又出现网络化趋势,新型借贷模式的出现让民间借贷案件的审理增添难度。由于民间借贷纠纷呈现“井喷式”增长,民间借贷案件已是民事诉讼受理案件中主要案件类型之一。然而,我国并没有完整的证据法规范,也没有成体系的证明责任分配制度。即便我国理论界已经形成以莱奥·罗森贝克的“规范说”为基础的共识,但是学界的观点并没有完全在司法实践中得以体现。关于民间借贷纠纷证明责任分配立法现状,目前存在多种学说并存、概念不一以及证明标准混合适用的问题。审判实务中,法官往往会选择适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,虽然其是目前为止关于民间借贷纠纷规定最为详尽的一部司法解释,但是该司法解释中关于证明责任分配的条文争议不断,在具体案件适用中暴露的问题也层出不穷。如何正确运用证明责任理论指导审判实践,是司法实务中无法回避的难点,必须积极加以应对。本文从民间借贷案件当中容易产生误认的事实问题出发,对民间借贷主体事实、借贷合意事实、借贷合同效力事实、借贷履行事实的证明责任分配进行分析。希望在审判实践中遇到类似问题时,为法官提供相应的解决思路。正确运用证明责任理论应对民间借贷纠纷中复杂情形,需要建立以莱奥·罗森贝克的“规范说”为基础的多元化证明责任分配体系,在遵循“规范说”进行分配导致案件结果实质不公时,允许法官根据其他规则转换证明责任的分配,另外还需完善民间借贷案件证明标准,配合证明责任的分配理论解决民间借贷纠纷案件事实认定问题。

关键词： 不忘初心、牢记使命制度   制度建立   重大意义   基本原则   主要内容  

摘要： 以习近平同志为核心的党中央曾数次强调“不忘初心、牢记使命”这一重大命题。中共中央政治局于2019年下半年作出全党自上而下分两批开展“不忘初心、牢记使命”主题教育的决定。2019年10月31日,党的十九届四中全会第一次提出,“建立不忘初心、牢记使命的制度”。一方面,该制度既属于党的领导制度体系中的重要内容,是党在推进国家治理体系和治理能力现代化的伟大进程中实施的一项关键而重要的举措;另一方面,学术界尚且缺乏对这一制度的深入解读和研究。基于此,本文以不忘初心、牢记使命制度为研究对象,对其建立展开深入系统地研究。本文共四个部分。第一部分为绪论,主要阐述了本文的研究背景、研究意义及学术界的研究现状,并对主要研究内容、研究方法以及创新点等方面进行了简要论述。第二部分论述了建立不忘初心、牢记使命制度的重大意义,即有助于巩固深化“不忘初心、牢记使命”主题教育的成果,落实新时代党的建设的总要求,推进国家治理体系及治理能力的现代化。第三部分阐述了建立不忘初心、牢记使命制度的基本原则。建立这一制度须把握三大原则,即以马克思主义及中国化的马克思主义为思想依据,以《中国共产党章程》为制度依据,以“不忘初心、牢记使命”主题教育为实践依据。第四部分论述不忘初心、牢记使命制度的主要内容。根据党的十九届四中全会中关于“建立不忘初心、牢记使命的制度”的要求,这一制度大体应当包括学习教育制度、调查研究制度、检视问题制度、整改落实制度及担当作为制度,以制度优势保障中国共产党人始终牢记初心,践履使命。