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关键词： 行政诉讼   证明责任   证明责任配置权   实定法　　administrative litigation   burdens of proof   authority of allocating burdens of proof   the statute  

摘要： 行政案件中的证明责任配置权，是指将证明责任在行政案件当事人间加以合理分配的权力。学界通说认为，行政案件中的证明责任只能由立法机关来配置。然而，法院却已在现实地行使该项职权，而且这种权力的行使也已获得实定法的明确认可。这背后蕴含了对一般司法规律和行政诉讼制度特性的综合学理考量。质言之，赋予法院在行政诉讼具体案件中配置证明责任的权力有其事实、规范和学理上的依据。同时，结合我国法律移植的传统和当前所面临的法治实践状况，法院在行政案件中配置当事人间证明责任的权力又应有其限度。因此，我们应当坚持在实定法规定证明责任基本分配规则的前提下，赋予法院适度的证明责任配置权。

关键词： 互联网不正当竞争行为评价   反不正当竞争法   互联网专条   民事纠纷  

摘要： 随着互联网竞争行为在新时代的不断发展，《反不正当竞争法》逐渐占据重要地位。由于我国市场经济腾飞发展，发展环境自由的同时不正当竞争的现象也骤增，在竞争行为正当性评价之中严重损害了竞争参与者的正当权益。由于法律本身就是在适用中进行完善的，互联网作为新型发展的领域，需要在司法实践中充分考虑到互联网条款的立法的概括性和尝试性，以更加全面、丰富的高质量案例来补充当前互联网领域的法律条款，做到立法精神的更佳诠释。随着互联网领域在司法实践中出现更多经典案例，互联网条款也能得到更完善的理解和适用。本文首先总结概括了司法实践之中健全互联网专条解释的重要性，分析了司法实践在互联网竞争行为定性分析的过程中通过增强互联网专条适应性的作用，充分保障竞争参与者合法权益的重要性，进一步提出了在激烈市场竞争环境之下，我们应当提升互联网竞争行为定性分析的合理性。

关键词： 诱惑侦查   刑事犯罪   基本原则   法律规制  

摘要： 现代社会的人际交往随着大数据网络时代的来临,逐步演变成为匿名、秘密的形式。在此背景下,刑事犯罪的形态也演变为更为秘密的、隐蔽的方式,特别是在某些特殊犯罪案件中,对于犯罪行为的隐蔽性,犯罪嫌疑人尤为注重。这就导致了侦查机关若用寻常侦查方法侦查,可能无法获取重要犯罪证据。因此在侦查方式的选择上,选择以主动性、隐蔽性为特征的诱惑侦查制度,在侦破毒品类犯罪、涉黑类犯罪、枪支弹药类犯罪以及网络犯罪等严重刑事犯罪中发挥了重要作用。诱惑侦查制度在大陆法系、英美法系国家均有所规定,近些年也在不断的完善和发展,而在我国立法层面,诱惑侦查制度的规定并不完善,这就可能导致在司法实践中出现大量问题。在我国法学界,对诱惑侦查进行理论研究的成果并不多,因此本文旨在为完善诱惑侦查法律制度,建立体系化、系统化的诱惑侦查制度,并将该制度与时代相结合,最大化的发挥其价值意义,为侦破特殊犯罪案件贡献力量。通过对诱惑侦查的含义、特征与类型以及价值进行阐释的基础上,进一步分析了诱惑侦查制度在域外国家的规定,通过对域外国家的立法研究,探索出该制度的作用和对我国的启示。最后在对我国诱惑侦查制度的适用、以及启动和监督程序、证据收集等几方面进行分析,指明该制度存在问题和需要完善的方面,以期为完善我国诱惑侦查制度体系尽绵薄之力。

关键词： 持有兴奋剂   实际持有   推定持有   控制与支配   证明责任  

摘要： 《世界反兴奋剂条例》(WADC)2.6条规定了运动员及其运动员辅助人员持有禁用物质或禁用方法的违规行为。2003版WADC附则部分持有的定义中规定了实际、实质的持有与推定持有。2009版WADC规定了单独的购买行为即构成持有,形成了现行的持有兴奋剂违规行为的框架。作为从条例颁布之日起就出现在条例中的违规行为,之后每一版都对其进行了或大或小的完善。本文梳理了 WADC各个版本中有关持有规定条款的变动情况并对其原因进行了分析。从持有行为的特殊性和反兴奋剂斗争的必要性两个方面分析规制持有兴奋剂的合理性。2009版WADC新增了购买行为即构成持有的规定,该变化的直接原因在于网络购买行为的增加,此前不同的仲裁机构对该种行为是否构成持有行为认定不一,而CAS仲裁庭否定购买行为构成持有。为了解决购买行为认定过程的争议,以及购买行为的完成意味着对物品有某种权利或控制,在WADC进行修订时,增加购买行为构成持有的规定具有合理性。对于WADC中持有的行为方式,本文通过案例分析WADC中实际、实质的持有与推定持有的内涵以及购买行为的特殊规定,通过与民法上的占有与刑法中的持有进行对比,厘清其独特性;并从积极要件与违规阻却事由两个方面分析了持有兴奋剂违规行为的构成要件。在认定持有兴奋剂违规行为时,还存在以下问题:实际持有与推定持有认定混同、持有的主观方面即知道禁用物质存在的内涵不明确、事实认定中推测与推定的区分不清以及证明责任的特殊性。对持有内涵进行阐明,实际持有与推定持有只是持有事实外观显性程度的体现,反映了不同外观下的证明要求,而排他性控制标准并非判断推定持有的条件,因此建议不区分实际持有与推定持有,明确推定持有的两层含义通过间接证据推定构成持有违规与实质的推定持有。持有的认定应坚持以控制为核心,以此避免实际持有推定持有混同、以及排他性持有本身的标准不明的问题;持有的主观方面不要求认识到物质或方法是禁用清单禁止的,只要求认识到物质或方法本身存在;在区分推定与推测上,应从客观事实去推断试图证明的事实,如果没有可以得出推论的积极、确定的事实,那么仅仅是推测或者猜测,该事实不应被采纳;为了避免扩大处罚范围,在证明责任的划分上,根据持有人对持有物控制力强弱的表征,分配证明责任,并赋予持有人一定的抗辩权,兼顾反兴奋剂机构证明的困难与对运动员权利的保护。

关键词： 文物流失   法律适用   诉讼主体  

摘要： 文物流失严重是历朝历代都有的问题，对我国文物界也充满着冲击和挑战。中国是拥有五千年文明的文物大国，各朝代对文物挖掘、保护、收藏等方式的不足，战争倒卖、走私等各种原因，造成我国大量的珍贵文物流失欧美等海外国家。由于公约、立法等适用的空间范围的限制，文物回归受制于各国法制的规定，以至于追索流失海外珍贵文物存在着很大的法律困境。所以，我国对此应该高度重视，制定完善法律，采取多种方式和途径实现使流失文物回归势在必行。但现行法律已经同当前文物工作不相适应，对追索流失海外文物存在较大弊端，立法机关及各社会团体、文物工作者应尽心尽力，以合法的途径寻回我国流失的文物。

关键词： 诉讼主体   公益诉讼   消费   多元化  

摘要： 随着商品经济发展,社会进入经济转型时期。由于现代型消费纠纷不断涌现,商业社会的发展使得消费者利益受到侵害的同时,呈现着小额且多数、损害同质且扩散的特点。当事人之间不具有相互性和对等性,不仅侵犯了个体消费者的合法权益,更重要的是会损害社会的公共利益。传统的私益诉讼理念及程序难以进行高效救济,在这一背景下我国引入了民事公益诉讼这一概念和制度。消费民事公益诉讼以实质正义作为指导,消协和检察机关基于保障社会公平正义的价值观提起消费民事公益诉讼是实现社会正义的重要途径,有利于商业环境的可持续性发展。然而,从司法实践来看,尽管消费民事公益诉讼建立将近十年,但是启动消费民事公益诉讼的数量有限,尚未通过公益诉讼对消费者形成有力保障。笔者将本篇论文结构分为绪论部分和四个章节部分。绪论部分主要梳理了该研究的选题背景,并对目前学界关于该研究的内外现状进行归纳。第一章,对消费民事公益诉讼及其主体的基本理论进行了概述。主要介绍了消费民事公益诉讼、消费民事公益诉讼主体的概念以及消费民事公益诉讼主体制度的理论依据,具体包括消费民事公益诉讼的概念、特点和类型、消费民事公益诉讼主体的概念、特点和研究消费民事公益诉讼主体制度的意义所在。第二章,对我国消费民事公益诉讼主体制度的立法及司法现状概括进行论述。以消费者协会和检察机关为主线,主要涵盖了我国消费民事公益诉讼主体制度的立法现状、司法现状以及目前存在的不足之处。消费者协会的不足之处主要包括了其缺乏独立性、诉讼原告范围狭窄、前置程序不完善和缺乏明确具体的诉讼程序。检察机关的不足之处在于缺乏调查核实权的法律支撑、缺少专门公益诉讼部门、支持起诉制度不完善。除此之外,诉讼主体类型不完善。第三章,针对前一章归纳总结的问题,为扩张主体范围提供了正当性基础。笔者总结了域外消费民事公益诉讼主体扩张的经验,以不同的诉讼主体模式为逻辑主线,介绍域外消费民事公益诉讼的四种模式,具体包括团体诉讼模式、行政机关诉讼模式和个人诉讼模式。总结我国消费民事公益诉讼主体扩张的域外启示,概括而言:赋予其他消费者组织、行政机关、个人以原告资格。第四章,在我国消费公益诉讼中,提出有关规范现有主体制度的提案。第一,针对消费者协会的诉讼层级和诉讼活力以及诉讼程序问题,具体对策包括培养消费者协会独立性、降低消费者协会的诉讼层级以及健全消费者协会提起诉讼相关程序。其次,针对检察机关在公益诉讼中的定位不清和程序不明问题,提出的建议包括明确检察机关作为诉讼主体的法理基础、明确检察机关的定位、完善检察机关相关程序以及建立起诉人制度。最后,总结全篇论文。

关键词： 设区的市   地方立法   批准   程序  

摘要： 赋予设区的市有限的地方立法权,是将中央的立法权进行下移的进一步细化,使得地方性法规在法律允许的范围内充分体现行政区域内的实际需要。1986年《地方组织法》第一次对地方立法批准制度进行了规定;随着法治建设的发展,该制度的主体扩大到设区的市,2015年《立法法》规定了设区的市制定地方性法规要在本地区施行的前提条件是须报省级人大常委会批准同意,但并未对批准及不予批准的相关内容做具体规定。设区的市地方性法规批准制度能够维护宪法地位、促进法治统一,在提高地方立法质量的同时有效避免权力被滥用。理论界对批准权的性质存在监督权和立法权两种观点,笔者赞同监督性质的说法,从立法权的独立性来看,省级人大常委会批准权并不能单独行使,只有在地方性法规报请批准后才正式启动;从立法法的赋权原意来看,如将省级人大常委会的批准权看作是立法性质的权力,势必会与中央放宽地方立法权的本意相违背,使地方立法权成为空壳子,形同虚设。为落实修改后《立法法》的相关规定,推进立法制度完善,本文以设区的市地方性法规批准制度为研究对象,先对我国设区的市地方性法规批准制度的相关概念进行介绍,分析了批准制度的性质及存在的必要性;其次就该制度目前存在的主要不足进行了梳理,主要包括:报请批准的地方性法规批准范围不明确、批准标准不统一、批准程序较笼统、处理批准的方式存在不足、监督批准的缺位等方面;最后针对几点不足提出有针对性的建议:划定明确的批准范围、对批准的标准设置统一规定、完善批准审查程序、明确报请批准法规的结果处理、建立健全批准监督制度。

关键词： 接触问题   非线性   基于稳定节点的光滑有限元(SNS-FEM)   面向对象   程序  

摘要： 随着电子计算机与有限元技术的飞速发展,CAE软件凭借其效率高、成本低的特性在制造业中发挥着重要作用。其中CAE软件中线性问题已得到很好的解决,而作为高度非线性行为的接触问题分析依然比较复杂。接触对的未知性、接触状态随着外载荷的改变而改变、以及涉及到大变形摩擦接触等因素,均会引起求解过程的强烈非线性行为。对于隐式静接触问题,正确求解接触刚度和采用高效的接触搜索算法是求解接触问题的核心点,在非线性迭代过程中,始终保障接触力在接触面之间稳定传递,也是正确求解接触问题的关键,同时也是这是自主可控CAE软件里面最具挑战性的工作之一。本文主要基于课题组隐式静力学求解器框架进行了接触框架的搭建与算法开发,形成了一套基于面向对象编程技术的应用于求解接触非线性问题的有限元程序,具体工作内容如下:(1)基于非线性连续介质力学的力学表达,详细地介绍了接触非线性基本理论,推导了点对面接触模型的有限元求解格式,显式地给出了接触刚度与接触力矢量的表达式,开发出了基于中面节点的实体壳单元,并结合刚体运动学基本理论,实现了壳单元之间的接触、壳与实体的耦合分析,最后通过方梁扭转、球压方块、刚性小球与壳体及泰勒杆接触算例验证了算法的正确性。(2)基于面对面接触离散,结合速率形式的接触刚度表达式与四面体单元格式,推导了基于节点积分的附加稳定项的三维接触域系统方程,提出了一种基于四面体单元处理接触域节点积分导致的不稳定项方法,成功地解决了三维接触问题中基于节点积分的时间不稳定性,结果表明,稳定项的引入有助于接触系统获得理想的切线刚度矩阵和内力矢量项,成功地保障了主从面之间载荷传递的稳定性,并降低了对网格变形的敏感性。通过经典赫兹接触、立方体压角模型、熨烫模型、四分之一球模型四个经典算例,很好地证明了该算法的稳定性及正确性。(3)基于隐式静力学的基础类,开发了一款用于求解接触非线性分析的程序框架,创建了多个抽象接触类,并详细地介绍了接触程序的设计原则和基础类。将算法和类分模块定义为抽象类,指定完备的关键字输入文件,实现运行时多态机制,保证了程序的可扩展性和灵活性,最后使用该接触程序对实际工程问题进行仿真分析,通过计算结果可以看出其求解精度和计算效率的优异性。接触程序在处理接触非线性研究方面的可扩展性与易用性,为后续的功能拓展奠定了基础。

关键词： 管辖   监察机关   检察机关   职能管辖   职能管辖  

摘要： 监察机关与检察机关的职能管辖竞合问题不仅是监察法学中的问题,还是刑事诉讼法学和宪法学中的问题,事关国家权力体系的构建和监检机关权责关系的明确,对推进监察体制改革法治化进程具有重要意义。目前,对于监察机关与检察机关职能管辖竞合的研究已初步形成了一些理论、制度与实践,为完善反腐败体制机制提供了初步的指导,为促进监察体制改革、积累历史经验提供了基础。但是监察机关与检察机关职能管辖竞合的研究仍不充足,对于二者管辖权竞合情况处理的方法尚不完善。因此,本文在全面推进依法治国的大背景下,结合我国监察体制改革的实践探索,从理论、制度方面进一步补充对监检机关职能管辖竞合的研究,完善监检机关职能管辖竞合的处理机制。 本文主要由绪论以及正文两大部分组成。绪论部分提出了监察机关和检察机关职能管辖竞合的关键问题、国内研究现状以及本文所使用的研究方法。正文分为五部分,主要就监察机关与检察机关职能管辖竞合问题进行阐述和研究。 第一部分阐述了职能管辖竞合的概念,在此基础之上将其与管辖权的竞合相比较,梳理出了二者之间属于相互包含的逻辑关系。同时,在阐述二者职能管辖范围基础之上,划分出监察机关与检察机关职能管辖竞合中管辖罪名的竞合和案件互涉的竞合这两种情形。 第二部分主要分析监检机关之间出现职能管辖竞合的成因。主要分为三个层面,首先是二者职能管辖竞合形成的基础,即职务犯罪的调查和侦查在本质上具有同一型。其次指出直接原因在于监察机关全覆盖原则和检察机关回归宪法地位而保留该部分的自侦权所产生的矛盾。最后,在前述之上总结出二者出现职能管辖竞合的根本原因在于《中华人民共和国宪法》(以下简称为《宪法》)对二者的职能定位出现了交叉重合。 第三部分首先说明对于竞合罪名的案件和互涉的案件依据现有法律规定是如何处理的,并且梳理现有的学术观点并加以评析。根据现有理论,对于竞合罪名有“监察机关优先管辖说”和“检察机关优先管辖说”,通过分析可知,其根本的矛盾在于该十四类罪名是检察机关的保留,还是监察机关的让与。其次,指出了我国目前处理监检机关管辖竞合做法中所存在的问题,包括监检关系的失衡、检察机关管辖范围的模糊、管辖机关的绝对化以及管辖错误纠正机制不完善。通过分析、总结出上述问题的症结在于监察机关与检察机关对于十四类罪名的管辖权划分缺乏依据。 第四部分则根据上述问题,就对于职能管辖竞合情况下如何划分管辖权提出原则性的建议。第一节说明了构建管辖权区分标准构建的原则,包括法律预定原则,合理分工原和实体为主、程序为辅原则。第二节提出了具体的五方面考量因素,包括:“以职能区分为基础;以共同价值为导向;以审判中心为遵循;以社会影响为参考;以犯罪形态为依据。” 第五部分根据上述中确立的标准体系,针对职能管辖竞合中出现的问题提出完善建议,从而修正监检关系、限缩检察机关管辖范围、灵活划分管辖权、完善管辖错误的纠正程序。

关键词： 诉   主观权利   请求权   财产权   救济权  

摘要： 德国民法典受到古典罗马法之诉权思维与近代主观权利理念影响,而在实体请求权概念和主观权利概念之间左右为难。“财产权”与“救济权”之理论模型可以对此提供解决思路。具体而言,可认为私法财产权由产权实现、损害赔偿和返还请求之三维救济权所保护,从而构建统一的救济权理论。这一框架适用于两大法系,缓解了民法与其他私法领域如知识产权法日益增长的偏离,并且兼顾了两者对于实体法与程序法区分的不同立场。