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关键词： 鉴定申请   证明责任   释明   自由心证  

摘要： 鉴定意见作为法定证据之一,其启动的方式有当事人申请鉴定和法院依职权鉴定两种情形。除《民诉法解释》第96条第1款规定的由法院依职权启动鉴定的情况外,其余的鉴定原则上都以当事人申请的方式启动。这种鉴定格局的形成体现了对当事人主义的强调以及职权主义的弱化,当事人在诉讼中负有自我责任。在具体诉讼的事实认定过程中,对某事实的发现和证据认定涉及专门性问题时借助于鉴定程序具有必要性,然而在当事人未主动申请鉴定或鉴定不能的场合,不利后果由谁承担以及鉴定责任根据何种标准分配产生不同的解释路径,对该问题的处理不当会造成当事人自我责任的过度负担。 鉴定申请程序的困境之处在于无论是立法依据、司法实践还是理论讨论三个层面上都面临难题。从立法依据来看,《民事证据规定》第31条规定了当事人对鉴定程序的启动不仅体现在“申请”层面,还包括预交鉴定费用和提供鉴定所需材料方面,对于鉴定费用是否与责任承担方一致,鉴定材料实际由对方掌握或对方不配合鉴定导致鉴定不能时不利后果如何承担并未明确。《民事诉讼法》第67条的原则化表述在适用时产生了诸多疑惑,并不能解决如何分配鉴定责任的问题。《民诉法解释》第90条第1款对当事人的举证规则进行了具体化,然而关于以上规范如何协调以及衔接的问题突显,尤其是对于本文鉴定责任的分配,我国的立法和司法解释都没有给出准确的适用方式,并在实践中也表现为出来,法官根据证明责任判断鉴定申请责任时有着截然相反的分配。在理论上,虽然《民事证据规定》第30条已将鉴定责任的分配交由所谓的“举证责任”解决,但根据证明责任的通说“规范说”的内容,只能解决在鉴定申请针对主要事实或要件事实的证明时如何分配的问题。在待证事实作为辅助事实时,鉴定责任的分配在理论上存在不同解释,此时由谁承担举证责任,这种责任是否能称之为“举证责任”存在交由法官心证决定鉴定责任的观点,称为“法官心证事项说”。 然而完全交由法官心证解决鉴定申请责任是需要经过反思的,法官心证的过程难以显化,并且缺乏预先的规定事项,同时法官的职业素养、专业能力和经验在案件中展示出不同责任分配思路,在不同的证明状态下证明标准也是不同的,对当事人的举证来说造成不小的困惑,在当前缺少心证公开规则以及未明确释明规则的前提下极易造成裁判突袭,其不利后果展现为当事人的举证失利、诉讼程序的正当性失衡以及不能有效地化解纠纷。 如何解决这种问题,本文的方案是应当以证明责任作为解决鉴定申请程序一系列问题的思路。在客观证明责任角度应明确鉴定对待证事实的作用,根据待证事实与实体权利的关系,从实体权利的证明责任出发,判断待证事实属于实体法上的哪一类事实,基于实体法上的风险分配,可以对鉴定责任做出判断,而不是完全的由法官心证决定。对于抽象的主观证明责任而言,其分配的依据应当与客观证明责任保持一致。证据的提出方目的在于对自己的主张进行有利的证明,当然也存在提出的证据反而有利于另一方的情况,对于由谁承担证明责任还是要回归对待证事实与实体权利有何关系的判断。而证明责任也可以解决存在不配合鉴定和不提供鉴定材料导致鉴定不能的窘境,证明妨碍理论在裁判上对不负证明责任的一方做出不利推定,也减轻了负有证明责任的一方的证明负担。但由于适用证明责任裁判会给诉讼带来的风险,鉴定不能或成本过高时,法官应当考虑其他方式如勘验和经验法则对专门性问题进行认定以实现诉讼公平的考量。 除以证明责任的视角为鉴定申请程序提供有效的解释方案外,还需要相关程序发挥作用,本文对此提出完善建议。在法官角度出发,如对于鉴定作为重要的证据方法而言,如何能够在法院以及当事人之间实现对事实具有效率的传递,但对于释明的必要性、限度以及具体方式是需要进一步完善的内容。在法官的裁判说理上应加强对鉴定程序未启动的说理以及加强此种说理的逻辑性并在诉讼程序上明确当事人一审未提出鉴定申请的处理方式。从当事人角度出发,应当积极举证质证避免案件事实落入真伪不明,增强当事人对于鉴定程序的参与。

关键词： 证明责任   网络侵权   个人信息   证明责任减轻  

摘要： 随着信息网络时代的来临,人们的社会生活与日常行为逐渐转化为网络空间中的信息流和数据流,同时伴随着大数据、人工智能技术的不断发展,我们的个人信息不断地被规模化的收集、并被分析和处理,使其成为蕴含着商业价值的珍贵资源。虽然这些技术给我们的生活带来便利,但是其中蕴含了极大的风险。因此,平衡个人信息的利用和保护,成为了立法层面无法回避的问题,同时也是司法实践中的难题;《中华人民共和国民法典》和《个人信息保护法》为我国个人信息保护在立法上奠定基础,而个人信息权益是否能够得到切实保障,更多地取决于司法上的救济手段,证明责任分配制度被誉为民事诉讼的脊梁,而自然人的个人信息权益兼具人身与财产的双重属性,具有其自身特有的权利行使方式与责任承担方式,讨论网络侵犯个人信息权纠纷中的证明责任分配问题关涉着有效保障个人信息权益和实现网络信息自由之间的价值均衡。 本文通过分析个人信息网络侵权的基本理论与诉讼架构,梳理证明责任理论的内涵与相关学说,以及立法层面关于网络环境下个人信息侵权的相关规定,同时通过检索案例与典型域外国家相关制度,分析司法实践中的现状以及网络侵犯个人信息纠纷中证明责任分配存在的问题及成因,认为需要采取特殊的证明责任分配原则。在过错要件上,采用区别对待,对于具有公共事务管理职能的主体侵权采取无过错归责原则,对于其他的侵权主体采用过错推定归责原则;在加害行为要件上借鉴德日的摸索证明理论,减轻被侵权人的证明责任;在损害要件上,结合不同情况区分一般性与特殊性证明责任,酌定减轻被侵权人的证明责任;在因果关系要件上,加重网络服务提供者的证明责任,由其对因果关系进行证明,争取实现争讼双方在诉讼地位上的平等,使得网络环境下个人信息侵权案件的审判更加公平和正义。

关键词： 网络诽谤   情节严重   诉权   认定  

摘要： 网络诽谤是伴随着网络社会的快速发展应运而生的产物,其构成要件本质与传统意义上的诽谤犯罪并无不同,但置于网络空间这一虚拟环境,诽谤行为发生的方式方法、途经等产生变化。司法实践中多适用2013年出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》来规制网络诽谤犯罪,从实体上认定诽谤情节,从程序上厘清公私诉权。但近年互联网网络迅速发展,网络主体增加,我国网民规模从2013年的6.18亿快速增长至2022年的10.51亿,互联网普及率增加28.6%,网络环境的瞬息万变也给诽谤犯罪的规制带来了新的疑难问题。 其一,在网络诽谤情节要素的认定上,单以点阅次数作为评判标准,过于重视形式化,无法应对网络环境的多变性,稍显机械。诽谤犯罪侵害的客体是他人的人格权,在情节要件的认定上更应着重实质性审查,加强心证,摆脱数据失真问题。尤其是半开放空间的数据考察,应当在传统点阅计算基础之上,辅以信息评论、成员人数等考察标准。其二,在网络诽谤程序适用上,原则上自诉,诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益时则转化为公诉,对该情形的认定,现有法律解释规定模糊,新型网络诽谤的发生更显法律的滞后性,转化标准不明,易引起公权力的不作为或过度介入。应当加强条文具体化与严格化,正视法条的空缺,明确诉讼程序的转化机制,完善对网络诽谤犯罪的刑法规制。 文章以最高检第三十四批指导性案例(检例第137号)为研究基础,严格遵循指导性案例裁判要旨和指导意义,梳理出案件引发的两个疑难问题,深入分析后给出个人观点。正文共分四个章节,第一部分为绪论,以写作背景与文献研究开篇,简要点题;第二部分为概述,初步理论分析后,在指导性案例的剖析下,简要点明网络诽谤犯罪情节要件的认定困境、严重危害社会秩序和国家利益的情形适用难题;第三部分深入分析积量构罪的司法现状问题与再思考,深挖根由,明晰问题的症之所在;第四部分主要研究网络诽谤诉权确定的实践困囿,细化条文,明确司法,对适用问题逐一回应;本文旨在抛砖引玉,对网络诽谤犯罪的疑难问题提供一些绵薄之见。

关键词： 正当防卫   证明责任   分配规则   正当防卫属性  

摘要： 刑事审判的目标是对案件事实的最大化还原,而案件事实的认定有赖于案件证据的清晰呈现,证明责任是开展司法活动的基本前提,其分配规则决定了法官在案件事实不清、真伪不明时如何判决。正当防卫条款自确立至今,经历了从少有问津的谨慎适用到引起全民关注后的学术讨论大热,实体法上的研究以“正当防卫元年”为转折点,取得了长足的发展,并在实践中得以窥见成效。但正当防卫在程序法上存在的诸多问题依旧蒙尘,其中证明责任分配之规则在实践中一直存在争议,在法条与司法解释中也难以寻找答案,一直处于较为模糊的地带。本文试图厘清犯罪构成体系与正当防卫主张属性对证明责任的影响,结合我国新刑事诉讼模式与证明责任分配的逻辑,为构建符合基本原则又适合我国国情且具有可操作性的分配规则提出微小的建议。 本文分为五个部分,分别为引言、我国正当防卫认定的现状与困境、正当防卫证明责任分配逻辑的厘清、我国刑事诉讼模式与正当防卫证明责任分配的构建和结论。 首先在引言中对论文提出的问题及研究的重要价值作了简单的介绍、本文的研究方法与相关创新点,并分别梳理了国内学者对正当防卫证明责任的研究文献与国外对正当防卫证明责任的分配情况的相关文献。就国内而言,学界对该问题的看法大致可分成三类:第一种观点认为辩方仅享有举证权利/举证必要,由控方承担全部证明责任;第二种观点认为由控方承担客观证明责任,辩方只承担一定的主观证明责任或争点形成责任;第三种观点认为,应由辩方承担全部的证明责任。当然也存在少数其他较为特别的观点,如区分正当防卫与防卫过当,并使用不同的分配规则与标准。以国外作为参考,英美法系采取双层犯罪的构成理论,正当防卫作为积极抗辩事由存在,但英国与美国有一些不同,英国主要由辩方承担提供证据责任,由控方承担说服责任;美国有部分州会要求辩方承担说服责任。大陆法系采取递进式犯罪构成体系,也就是所谓三阶层犯罪构成体系,由控方承担证明责任证明正当防卫不成立。但日本通说要求首先由辩方承担争点形成责任,再由控方承担排除违法阻却事由的证明责任。 第二部分阐述了我国正当防卫认定的现状与困境,认为我国正当防卫证明责任分配难以达成共识的症结在于犯罪构成理论的分歧以及正当防卫主张属性的争议,并得出了应将正当防卫置于犯罪构成理论体系内评价更符合现代定罪逻辑以及正当防卫主张兼具消极否定性抗辩与积极主张抗辩的属性的结论。 第三部分阐明了正当防卫证明责任分配的逻辑,认为正当防卫证明责任分配规则应以无罪推定原则为基点,对被告人权利进行保护性的合理倾斜,同时兼顾取证能力、证明距离、证明成本、盖然性与经验规则等因素。 第四部分是本文的核心观点内容,我国与域外刑事诉讼模式的差异会导致法官与检察官角色定位的差异,在具有我国特色的混合式刑事诉讼模式下,检察官和法官角色定位既应符合当事人主义对抗模式的定位,也应保留职权主义对实质正义追求的特色。在此视野下具体讨论我国正当防卫证明责任分配规则的构建,即由辩方主张正当防卫并推动形成争点,再由控方承担证明正当防卫不成立的责任,排除合理怀疑,如此可充分发挥辩方的信息优势与控方的举证优势,配合法官的澄清义务与检察官的客观公正义务,严格遵循无罪推定原则,给予辩方最大的辩护权支持并赋予其最低程度的“举证”义务,将司法资源集中于确有争议的案件,发挥推动庭审有序进行与启动控方证明责任的程序性作用。解决实践中正当防卫抗辩权作为权利形同虚设,法官自由决定事由采纳与否,控方不明应否反驳排除的困境。最后一部分对文章进行了概括与总结。

关键词： 习近平   党对经济工作的集中统一领导   内在依据   基本原则   实践路径  

摘要： 坚持加强党对经济工作的集中统一领导是习近平经济思想的独特标识。党的十八大以来,习近平在深刻把握我国经济发展实践需求和深入总结社会主义经济建设基本规律的基础上形成了关于坚持加强党对经济工作集中统一领导的重要论述。系统研究这一重要论述对学习习近平经济思想、做好“两个大局”背景下的经济工作具有重要意义。 本研究通过对新时代习近平关于坚持加强党对经济工作集中统一领导的重要论述进行梳理,立足现有研究成果,运用文献研究法、归纳分析法和比较分析法,围绕其形成条件、主要内容与价值意蕴进行系统研究。首先,从马克思主义经典作家和中国共产党人关于党领导经济思想的理论基础层面,从“两个大局”的相互激荡、经济发展长期向好与短期下行压力较大共存、党领导经济工作存在认识不足和能力不足问题的现实背景层面研究习近平坚持加强党对经济工作集中统一领导重要论述的形成条件。其次,从坚持加强党对经济工作集中统一领导的内在依据、基本原则和实践路径三个方面研究习近平坚持加强党对经济工作集中统一领导重要论述的主要内容。最后,从无产阶级政党领导经济工作理论、中国特色社会主义政治经济学、政府与市场关系视角概括习近平坚持加强党对经济工作集中统一领导重要论述的理论价值,从党领导经济工作的能力水平、社会主义现代化经济强国建设、发展中国家经济现代化视角概括习近平坚持加强党对经济工作集中统一领导重要论述的实践价值。 习近平坚持加强党对经济工作集中统一领导重要论述是习近平经济思想的重要组成部分,既是对马克思主义政治经济学关于经济与政治关系理论、国家经济治理理论的丰富和发展,也是对新时代党领导经济发展实践经验的规律性总结,为新发展阶段全面建成社会主义现代化经济强国提供了重要指引。

关键词： 海洋环境民事公益诉讼   证明责任   证明责任分配   证明标准   证明程序  

关键词： 律师职业   独立   当事人   限度  

摘要： 自律师职业诞生之初,便承担着维护当事人合法利益的任务。多年的实践证明律师职业应该拥有独立性,这已成为世界性的要求。律师职业独立的内涵中包括律师职业独立于当事人,但独立需要一定的限度。通过对限度的思考和研究,以及对文献的阅读与整理,可以发现律师职业独立于当事人限度的基本理论是技术性职业伦理论、独立辩护论。必须明确界定律师职业独立于当事人限度的主要内容,才能确保律师职业的独立性,并且为律师的执业行为提供具体标准。主要内容包括不违反法律法规的规定、不损害公共利益及第三人利益、不损害当事人利益及将当事人利益放在首位、不违背律师职业伦理。律师职业独立于当事人限度问题可以在多种视角下研究,本文以不同诉讼中律师职业独立于当事人“限度”的不同为研究视角,分析了民事诉讼与刑事诉讼中“限度”的不同。二者的不同主要体现在当律师与当事人意见不一致时,律师可否发表不同的意见。在民事诉讼中,律师不可以发表与当事人意愿不同的意见。原因有三,权利来源、当事人程序主体性原则、当事人处分原则。而在刑事诉讼中,律师可以发表与当事人意愿不同的意见。原因有二,律师的公共属性、发现真实的义务。本文分别引用了三个民事案例、两个刑事案例来论述不同。联系基本理论“独立辩护论”,可以得出“独立辩护论”只适用于刑事诉讼,不适用于民事诉讼的结论。司法实践中的许多现象与案例表明律师职业独立于当事人限度存在很多问题,例如律师与当事人的关系缺少明确的界定和制度设计,这是律师职业处理与当事人关系的理论基础。当事人利益和公共利益的冲突解决规则不明确,极大地影响了律师的正常执业。商业化发展对律师与当事人关系的冲击,不仅直接威胁到了律师职业的独立性,也破坏了民众对律师职业的印象。为了解决这些问题,本文提出了针对性的建议,重塑律师与当事人的关系模式,平衡律师与当事人之间的地位。律师应把当事人合法利益放在首位,律师的职业道德优于一般道德。抵制商业化风潮且呼吁律师坚守律师职业伦理,平衡当事人利益与律师的经济利益,平衡法律服务的质量与效率。此外,我国应该通过对比国内外对该问题的研究,借鉴其中对我国司法实践有益的内容。

关键词： 股东失权   程序   出资责任  

摘要： 我国有限责任公司股东失权制度经由《公司法(修订草案)》首次明确提出,是对《公司法解释三》关于股东除名相关规定的吸收和融合,规定了瑕疵出资股东权利丧失的相关问题。对股东失权制度程序的完善和重构,有助于迅速解决股东之间或股东与公司之间的利益冲突,维系公司法人持续经营和市场环境平稳有序的良好状态。我国现有股东权利丧失主要有基于资本确定原则的股东失权、基于有限责任公司人合性的股东失权和股权激励等其他类型的股东失权三种,但现阶段的立法尝试主要围绕瑕疵出资冲击公司资本确定原则时的股东权利丧失问题展开,形成了以催告-通知为主要环节、较为粗糙的立法雏形。我国现有股东失权制度的程序设计主要面临三个主要问题,即程序启动事由范围狭窄、出资催缴与失权通知流程不明确、股权后续处理的程序衔接不完善。经过对大陆法系和英美法系代表国家德国、日本、英国和美国的公司立法分析可知,基于公司法人发展历程、商事法规变迁背景和有限责任公司特点细化和丰富股东、公司权益保护的框架与程序尤为关键。我国有限责任公司股东失权制度的程序重构应充分吸收我国立法实际和域外法实践参考。第一,要扩充股东失权程序的启动事由,充分考虑有限责任公司人合性特征丰富失权事由,赋予公司章程以设置失权条件等更加宽泛的职能;第二,要细化催缴出资的程序及标准,明确催缴出资的决策主体和失权股东认定程序,对出资核查的标准做出详细规定,立足股东失权制度宗旨,坚持通知发出主义观点;第三,要完善失权股东股权处置与配套程序衔接,明确失权股东的股权范围、转让价格确定和手续办理,丰富法人变更登记的配套规定,使行政审批部门有章可循,便利公司股权的重新分配;第四,要新增各方权利救济渠道,关注失权股东的损害赔偿及守约股东补偿请求权等合法权益保护问题。

关键词： 刑事合规   证明责任   证明标准  

摘要： “刑事合规”的理念近年来在法学学界和实务部门中受到了热烈追捧，原因在于防 范企业法律风险最关键的一层屏障便是刑事合规，一方面企业刑事合规推动了企业与 公共机构自身主动守法，防范自身经营风险，另一方面其对促进社会主义市场经济稳 定与构建法治化营商环境同样具有重要意义。近几年来，检察机关自上而下地开始尝 试把“刑事合规”应用于不起诉制度，并在部分地区陆续开展了一些改革试点，以促进 刑事合规制度的落地，从而契合国家对民营企业的保护政策。在刑事诉讼法领域，学 界对合规不起诉制度的研究日益高涨，但当案件进入公诉阶段后，对于刑事合规抗辩 及其核心要素-合规案件中的证明责任及相关证据法问题的研究却略显空白。企业作为 经济体，出于追求最大经济效益的本能，难免通过“虚假合规”、“纸面合规”等方式换取 司法机关的量刑激励，鉴于上述情况考虑，在刑事合规制度引入国内之前，首先要解 决的问题便是-如何防止该制度被作为逃避司法制裁的手段而滥用。当然这种滥用的风 险不仅仅来自企业，同样也来自司法机关。所以，隐藏危机的刑事合规制度，迫切地 需要充分讨论有效合规的证明标准及证明责任相关问题。这就需要通过证明责任以及 证明标准的设置，使其能够在实务中合理调节刑事合规运用的尺度和范围以达到一定 的平衡。本文结合域内外司法与立法经验，在刑事合规公诉案件的出罪与量刑的角度， 结合国内司法实践与域外已有立法，讨论证明责任分配存在的主要问题，论证成因， 并提出一定的解决方向，皆在通过合理调节证明责任分配的平衡，使得企业一方面适 度激励企业建构合规计划，另一方面也防范司法激励被滥用的风险。

关键词： 繁简分流   司法确认   调解  

摘要： 为了满足群众的多元解纷需求,司法确认制度随着社会经济状况的不断发展,影响力日益增大。随着民事诉讼繁简分流改革工作的不断推进,2021年《民事诉讼法》和2022年《司法解释》的修改将改革试点过程中的先进经验上升至立法的高度,对司法确认制度进行了重点修改,扩宽了适用范围,完善了管辖规则,使其变得更具科学性。但司法确认制度法律法规仍然不够完善,在实践中也出现了适用范围扩大化与司法审查标准的不匹配、司法审查范围和力度不一、救济程序适用混乱等问题,司法确认制度总体来说仍有进一步优化的空间,全文共分为四大部分进行展开论述。 第一部分对司法确认制度的发展现状进行考察。通过对法律法规历史沿革的梳理,对民诉法和司法解释的修改进行评价;并搜集有关该程序的实证数据,分析其实践发展的现状,对文书形式、年份、审判程序和执行等总体情况进行分析,并结合实证数据分析司法确认制度存在的问题。 第二部分探讨司法确认制度适用范围扩大化产生的影响。先梳理适用范围的立法变迁和学理争议,探讨司法确认制度从应然角度可以适用于哪些调解组织,除了修法前就已规定的人民调解组织,探讨行政调解等其他调解组织适用司法确认制度的正当性。随后分析适用范围的现状,在探讨不同诉外调解组织的特点的基础上,着重分析发挥整合作用的特邀调解的适用,探索与之相关的一站式纠纷解决平台的建设中涉及到的调解与司法确认“无缝衔接”的合理性问题,分析启动要件的学理争议和应然构建。最后分析适用范围扩大化产生的影响并提出对应的建议。 第三部分探讨司法确认制度的司法审查的应然范围。通过梳理审查范围的各个模式的学理争议,选择适合我国现状的审查模式为形式审查为主、实质审查为辅,审查方式为书面审查为主、到庭审查为辅。进一步探索要素式审查标准的构建,建立起流程图示例,分别明确启动阶段的形式审查和受理后的实质审查的注意点,同时也需注意审查过程中的特殊问题,并提出优化司法审查程序的其他建议。最后探讨如何推进在线司法审查程序的构建,分析实践中的创新的和不足,并提出建议。 第四部分研究司法确认制度的救济程序的优化。先探讨程序终结时产生的裁定类型和各自效力的区别,并根据驳回申请、不予受理、准许撤回申请、按撤回申请处理、确认调解协议有效等这五种不同的裁定形式,分别分析其现有的救济途径,主要包括提出异议、另行起诉、申请上诉、申请再审、第三人撤销之诉、法院自我纠正程序和检察监督等救济模式,厘清其中不宜适用的救济模式。随后对虚假司法确认的制约和预防机制进行探索,从立法角度增加违法责任、在调解中引入相互妥协制度和健全社会征信体系三方面提出建议。