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关键词： 用人单位劳动规章制度   程序   平等协商   公示公告  

摘要： 用人单位劳动规章制度是调整劳动关系的用人单位内部规则,对于维护用人单位正常经营管理秩序,保障劳动者合法权益具有积极意义。用人单位劳动规章制定的程序是劳动法理论体系的重要组成部分,我国《劳动合同法》第四条规定了用人单位依法建立和完善劳动规章制度的权利和义务,同时规定对于涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项进行制定修改时应当经职工代表大会或全体员工讨论并平等协商。但是由于立法对于劳动规章制定的程序的相关规定较为模糊,仅停留在原则性层面,缺乏细致的规定,也直接或者间接导致了在实践中,劳动者与用人单位时常就因劳动规章制定的程序问题而引发的效力问题、权利义务关系等产生争议,导致劳资关系紧张、矛盾加剧。而司法机关又缺乏明确细致的法律指引来对劳动规章制定的程序是否合法作出裁判,造成“同案不同判”的现象。因此,对用人单位劳动规章制定的程序问题展开研究不仅具有理论价值,而且具有实践意义。当前我国劳动规章制定的程序在平等协商、备案审查、公示公告程序方面皆存在疏漏,法律对于这些层面的规定仍停留在原则层面,不能对司法和劳资双方起到准确的指引和预测作用。因此,要在已有研究成果和理论的基础上,结合德国、日本、法国和我国台湾地区的相关经验,参照我国国情和社会发展情况,对比“共决制”、“单决制”等多种制度理念,将“有限共决”理念引入劳动规章制定的程序中,从法律层面具体规定与劳动者切身利益相关的事项应当由劳资双方共同决定,对于其他事项,从用人单位管理效率方面考虑可以由用人单位单方决定。在此基础上,明确民主协商的主体和基准化程序,并规范协商僵局处理的程序保障机制;同时对制定后续的备案审查和公示公告程序进行规范和完善,明确备案程序,确定劳动行政部门审查的范围,提供具备可操作性的公示公告具体方式,并明确公示公告程序对劳动规章制度效力的影响,规范好劳动规章制度协商完毕后到开始实施前这一阶段的程序,进而形成一套系统完善、符合我国国情的程序规范体系,在不影响用人单位自主经营管理权的前提下,保障劳动者合法权益,维护用人单位经营秩序,并且在司法活动中充分发挥指引作用。

关键词： 景德镇商会   平衡   调解   协商   居间功能  

摘要： 商会是近代工商业发展的产物,在中国近代化的过程中发挥着重要作用。鸦片战争后,西方资本主义国家在我国倾销商品、投资建厂,使中国卷入资本主义世界市场成为其附庸。为了挽救中国民族工商业,效仿西方资本主义国家设立商会保护商人权益逐渐成为官民双方的共识。清政府实行新政,摒弃重农抑商政策,设立商部促进商业发展。在清政府鼓励设立商务总会的号召下,景德镇以“会集各业,讨论商学”,“改正行规,调息纷难”,“研究陶业,改良制造”为宗旨,于1909年向农工商部奏请设立景德镇商务总会。 景德镇商会是江西最早建立的三个商会之一。景德镇商会成立后在地方社会经济中发挥着重要居间作用。景德镇商会是商人团体的代表,商会需要维护商人团体的利益才能获得信任和支持。同时政府通过景德镇商会向商人群体征收营业税、摊派公债。景德镇商会作为商人与政府之间的中介,征税和摊派公债时不仅要顾及商人利益也要完成政府的征收任务。为了使商人与政府的利益达到平衡,景德镇商会多次就征税额度以及公债承销数额问题与政府进行交涉。于商会自身而言,景德镇的同业公会大多是产业上下游的关系,各业之间的交易摩擦更为频繁。为了保证瓷业生产的有序进行,商会成为了各行业沟通的桥梁,对行业矛盾进行调解。除此之外,作为以瓷业为主、瓷业工人与瓷业经营者占据了景德镇的大部分人口的手工业市镇,劳资纠纷频发。民国期间,景德镇瓷业受到运输堵塞、市场萎缩等因素影响,瓷器销售量大幅度下降,瓷业劳方降低工人工资。瓷业工人为了争取提高工资维持生计常常采取罢工的形式进行反抗。为了维持经营稳定瓷业生产秩序,商会介入其中成为了双方协调劳资纠纷中间力量。 稳定和统一的市场是商业发展的必要条件,也是商人“天然渴求”。景德镇商会成立之后,为各方力量进行沟通搭建了平台。景德镇商会不仅是矛盾的缓冲区,还是矛盾的协调区:作为政府与商人团体的中间组织平衡双方的利益、作为行业之间的连接者调解行业矛盾、作为劳资双方的沟通平台协商劳资纠纷。总的来说景德镇商会作为中介在维护景德镇社会稳定中发挥着主轮轴的作用,减少了各行业以及商户与工人之间的矛盾,维护社会稳定,促进景德镇商业发展。

关键词： 刑事涉案财物   处置程序   证明对象   证明责任   证明标准   司法实践  

摘要： 囿于实务界“重刑轻物”的传统观念，我国刑事涉案财物长期以来没有得到妥善处理，没有形成刑事涉案财物处置的诉讼化体系。刑事涉案财物处置程序的粗疏导致公安司法机关更加忽视刑事涉案财物的处置，进而导致被告人、被害人以及利害关系人的合法财产权利无法得到程序保障。我国刑事涉案财物处置程序在证明对象、证明标准和证明责任的设置上存在诸多需要改进的问题。本文拟以刑事涉案财物处置程序的证明为起点，全面剖析我国刑事涉案财物处置程序的司法实践问题，并在借鉴域外典型经验的基础上，从证明对象、证明责任、证明标准、证明方法四个方面，体系化地构建刑事涉案财物处置程序的证明机制。全文除引言外，共分为四个部分，共计三万余字。　　第一部分是刑事涉案财物处置程序中的证明概述。主要包括三个部分的内容：一是界定刑事涉案财物处置程序中证明的基本范畴，确立本文的研究方向。在刑事涉案财物处置程序中，证明的基本范畴包含证明对象，证明责任，证明标准，证明主体。二是阐述刑事涉案财物处置程序中证明的重要价值。正确处置刑事涉案财物，保障利害关系人合法权益。三是总结其与案件事实的证明的区别与联系，体现刑事涉案财物处置程序证明的独立价值。　　第二部分是域外刑事涉案财物处置程序中证明的制度考察。首先，以英美两国和德日两国分别作为二元化涉案财物处置程序和一元化涉案财物处置程序的代表国家进行考察，主要聚焦于英美两个国家的刑事没收和民事没收制度以及德日二国的刑事涉案财物处置程序的证明对象、证明责任、证明标准、证明方法等方面。其次，从证明对象、证明主体及责任、证明标准、证明方法四个方面总结了以上四个国家的证明制度的特点。最后，提出对于域外国家经验的借鉴，主要分为两个方面，注重刑事涉案财物处置的相关立法规范以及注重保持证明主体各方的实质平等。　　第三部分则是对我国刑事涉案财物处置程序中证明所存在的问题进行检视。从证明对象、证明责任、证明标准、证明方法四个方面入手，解析我国刑事涉案财物处置程序中证明的问题。在证明对象上，我国主要存在立法缺位，“涉案财物”的界定与范围，权属事实的证明不足等问题;在证明责任上，分为控方与利害关系人两个方面，存在控方举证不足、利害关系人无力举证等问题;在证明标准上，最关键的问题则是我国法律规定阙如，导致实践中对于证明标准的不同把握，致使“同案不同判”等问题;在证明方法上，由于刑事涉案财物处置程序的法律性质以及证明的复杂性，我国刑事诉讼缺乏推定适用的问题在刑事涉案财物处置程序中显得更为突出。　　第四部分是对刑事涉案财物处置程序证明机制的具体构建。针对我国刑事涉案财物处置程序中证明所存在的问题进行相应的程序构建，以期解决问题。本部分分为证明对象、证明责任、证明标准和证明方法四个方面。在证明对象方面，首先进一步厘清应予没收的涉案财物的范围，其次应将刑事案件的犯罪事实纳入刑事涉案财物处置程序的证明对象，最后则是涉案财物的权属事实的抗辩要求;在证明责任方面，公诉方应当承担刑事涉案财物可没收性以及存在犯罪事实这两项证明对象的证明责任，利害关系人则对其提出的涉案财物权属的抗辩事由承担一定的证明责任;在证明标准方面，根据证明对象的不同设置不同的证明标准，构建多层次的证明标准体系;在证明方法方面，提倡推定的法律规制。

关键词： 专利侵权   赔偿数额   计算方法   证明责任  

摘要： 与我国专利数量、质量同期上升的,是专利侵权诉讼的案件数量与复杂程度,作为专利侵权救济核心环节的损害赔偿,一直是理论界和实务界亟待解决的热点问题。由于专利侵权案件的复杂性和多样性,确定损害赔偿数额往往是一个复杂而棘手的问题,判赔数额的公正合理直接决定了案件判决结果的公正与否,也间接反映了一国专利保护水平的高低。完善的专利侵权损害赔偿数额确定机制,对于维护权利人合法权益、遏制专利侵权行为以及激发社会创新活力具有重要意义。 长期以来,我国专利侵权诉讼陷入赔偿低、效果差的困境,虽然实体法层面《专利法》和司法解释规定了门类齐全的计算方式,但实践效果却背离了立法初衷,法定赔偿功能异位成为专利侵权损害赔偿中最主要的计算方式,进而导致赔偿效果偏离填平救济原则,无法准确弥补权利人的实际损失。虽然专利权“无形性”的根本属性决定了赔偿数额与实际损失之间难以完全划上等号,但程序法仍然是桎梏我国专利侵权损害赔偿数额确定的重要因素,传统民事证据规则在专利侵权领域的不适应,导致了实际损失、侵权获利以及合理许可费计算方法的举证困难,法定赔偿的广泛适用也就有迹可循。美国、德国、日本的司法实践证明,实际损失、侵权获利以及合理许可费三种计算方法足以应对专利侵权损害赔偿计算问题,关键在于证据要求和自由裁量之间的平衡。要解决我国法定赔偿适用率畸高,赔偿效果差的问题,可以在借鉴域外经验的基础上,从实体法和程序法两个方面双管齐下、共同发力,打破损害赔偿数额不精确、证据认定困难和法定赔偿过度适用之间的逻辑关系。程序法角度,通过优化证明责任分配,完善证明妨碍规则和优势证据证明标准来改进专利侵权损害赔偿的证据规则;实体法层面,以优化技术分摊规则的适用和规范法定赔偿的自由裁量来完善损害赔偿的计算;同时,引入专利侵权损害赔偿评估作为法律证据实现赔偿数额的量化,多措并举,共同完善我国专利侵权损害赔偿数额的确定。

关键词： 融入问题   思想政治理论课   存在类型   基本原则  

摘要： “把……融入思想政治理论课”可简称为“融入问题”，该问题是思想政治理论课建设的常态化方式。“融入问题”是国家意识形态理论不断演进的逻辑要求，是思想政治理论课内容创新的重要渠道，也是思想政治理论课开放性特征的必然要求。“融入问题”主要包括“教材融入”和“教学融入”两大环节，在此基础上形成4种融入类型。其中，在教材融入环节中，从融入定位角度区分为“指导性融入”和“内涵性融入”；在教学融入环节中，从融入内容角度可区分为“普遍性融入”和“专题性融入”；从融入方法角度区分为“灌输式融入”和“启发式融入”；在教材和教学两大环节中，从融入性质角度区分为“拓展性融入”和“创新性融入”。而解决好“融入问题”需要坚持“教材逻辑”而避免“随意发挥”的原则；坚持“尊重文本”而避免“断章取义”的原则；坚持“逻辑联结”而避免“外在嫁接”的原则；坚持“有机整体”而避免“碎片抽取”的原则。

关键词： 材料   表达   程序   结构样态   生成逻辑  

摘要： 作曲家是音乐创作的主体，对于音乐作品的生成过程有着天然的、准确的和主宰化的解读。若从创作视角进行音乐作品的文本分析是对音乐创作过程（即作品生成路径）的再回顾，并且是对音乐作品之客观实在的探踪寻源。著名作曲家、音乐理论家贾达群在音乐创作与分析的互融性思想之下形成了一套系统性的用于分析与创作实践的方法论。以其“作曲基本法则”中关于“材料、程序、结构”的理论阐述为线索，探寻巴托克《管弦乐队协奏曲》（Sz116）第一乐章中多维材料的演进与表达程序，并以此揭示全曲之多维结构样态的生成路径及其特征。

关键词： 协商   调解   仲裁   诉讼   劳动纠纷解决机制  

摘要： 我国劳动纠纷解决机制是多元化且相互配合的系统,旨在为劳动者提供公平、高效、便捷的纠纷解决方式,包括协商、调解、仲裁和诉讼等。总体上可归纳为“协商、一调、一裁、两审”,对特定的劳动纠纷实行“一裁终局”。这种制度安排有利于提高劳动纠纷解决效率和质量,降低劳动者的维权成本,维护劳动者权益和劳动关系稳定。目前我国劳动纠纷解决机制在运行过程中存在的问题主要包括:劳动纠纷协商制度不完善,在国家立法层面缺少对于劳动协商主体、劳动协商程序的实质性规定;劳动纠纷调解制度效能薄弱,调解协议的效力没有得到立法层面上的明确,劳动调解人才队伍需要提高素质;劳动纠纷仲裁案件规定的时限较短,但实践中劳动仲裁案件的处理周期冗长,行政色彩浓厚;劳动纠纷诉讼程序与劳动仲裁程序衔接不畅,缺少专门审理劳动纠纷案件的审判组织等。本文对典型劳动纠纷案例进行了剖析,提炼出我国劳动纠纷解决机制所面临的几个问题。并通过对我国劳动立法现状及司法实践中处理案件的情况进行梳理,结合考察美国、德国和日本等域外国家在劳动纠纷解决方面的特色经验,为我国劳动纠纷解决机制的优化提出以下建议:一是重视劳动协商,完善劳动协商程序,优化劳动协商制度供给;二是提升劳动调解效能,建设以政府为主导的区域性调解组织,组建专业、专职调解员队伍,发挥非诉讼解决方式的优势,为仲裁和诉讼分流;三是延长劳动仲裁的申请时效,去除仲裁“行政化”,确立“或裁或审”的模式,实行一裁终局;四是推行专门劳动法庭,实现各项劳动纠纷解决方式相互协调、有序衔接。

关键词： 背靠背”条款   分包合同   给付条款附条件   证明责任  

摘要： “背靠背”条款的核心是承包人向分包人支付工程款,以发包人先向承包人支付为前提。该条款在建设工程分包合同中被广泛应用,已经成为行业惯例,但长期以来,由于理论界和司法实践中对于“背靠背”条款的性质和效力存在争议,我国法律对此又无明确规定,并且在适用尺度和证明责任分配方面也有诸多分歧,因此司法裁判中同案不同判的现象时有发生。本论文在全面分析“背靠背”条款的性质和效力的基础上,结合司法实践,提出解决方案。 论文首先介绍了“背靠背”条款的起源、概念、分析了其存在的合理性。梳理了该条款的性质和效力争议,分析了“背靠背”条款不属于民事法律行为附条件、民事法律行为附期限和付款时间约定,在此基础上界定了该条款的性质属于给付条款附条件,并从正反两个方面分析了“背靠背”条款的合法有效性。论文结合当前“背靠背”条款的法律适用现状,提出了该条款在立法和司法适用方面存在的问题,一是立法存在空白,二是司法适用尺度不一,三是证明责任分配不明确。针对“背靠背”条款在立法和司法适用中存在的问题,提出了完善建议。首先,应当在《民法典》中明确定义该条款,并且在法律中明确该条款的合规管理流程,从而弥补立法空白;其次,在司法适用方面,应明确“背靠背”条款的裁判标准,一是要明确该条款的认定标准,划清该条款与其他支付条款的界限;二是要审慎地认定该条款的效力,更好平衡合同主体双方的权利义务关系;同时,提出了当出现“承包人未履行或未完全履行与发包人签订合同的义务、承包人怠于向发包人主张工程款、发包人丧失支付能力、违法分包”此四种情形时,应当对其限制适用;最后,提出了证明责任应当由承包人承担。

关键词： 民事诉讼法   诉讼案件   诉讼代理人  

摘要： 为评估《民事诉讼法》修改对涉及专利诉讼案件影响，本研究通过审视《民事诉讼法》的最新修改，特别是关于诚实信用原则、保全行为、恶意诉讼的制裁措施、第三人撤销之诉以及委托诉讼代理人范围等方面变化，深入分析了这些法律变化对案件各方具体影响。结果表明，这些修改在提高诉讼效率、加强对专利权的保护、优化专利争议解决机制以及提升诉讼参与者能力和素质方面发挥了积极作用，希望本研究对理解专利法律实践、司法解释和政策制定具有一定指导作用。

关键词： 行政争议   行政诉讼   判定标准   实质化解   诉权  

摘要： 行政诉讼是实质化解行政纠纷的传统渠道,也是保障争议实质化解的重要方式。行政争议实质化解最早起源于2009年最高人民法院对行政诉讼审判事务颁行的规范性文件——《当前形势下做好行政审判工作的若干意见》,当下随着现代行政任务的扩张,行政行为种类向着多元化发展,传统化解争议渠道的行政诉讼逐渐出现了制度供给不足,现实解纷功效难以匹配党和国家的政策要求以及行政相对人、相关人员对于争议实质化解的需求,这一现象的出现表明现有行政诉讼制度的立法设置尚不尽科学与理性,存在着掣肘行政诉讼实质化解争议目的实现的立法缺憾。 文章第一章首先梳理了行政争议实质化解的缘起,现实中来自现代市民生活中行政纠纷多种类、数量较大的现实需求,立法上来源于2014年《行政诉讼法》中对于立法目的之修订,政策上来源于党和国家对于多元纠纷化解体系构建之需求;其次,展开行政争议实质化解现阶段的机制,主要包含源头预防机制、行政诉讼、复议以及各种协调调解渠道,不同机制在行政争议化解过程中有不同的定位;最后,探寻行政诉讼在争议化解体系中的定位关系,行政诉讼在此动态过程中主要充当争议化解的终局环节、源头预防机制的重要参与者以及解纷制度中的衔接者的角色。 第二章探寻现行诉讼实质化解争议的应然判定标准。从行政诉讼实质化解争议的理论判定标准与实证判定标准出发,总结学界曾出现的“二要素”“三要素”和“四要素”的判定标准,通过实证研究发现实践中各级人民法院对行政争议是否实质化解有根本性、整体性和形式性三个方面的判定标准。理论与实证判定标准的综合后,可发现诉讼实质化解争议的判定标准应聚焦在实体审查维度上的当事人真实权益、司法审查维度上多段法律关系的审查以及程序维度上的行政争议化解程序的终结三个维度上。 文章第三章在应然判定标准基础上,分析现有诉讼化解争议中两种模式,实体裁判模式或合意终结模式的单一适用均难以实现实体审查维度、司法审查维度和程序维度上的实质解纷。解构行政诉讼制度的诉讼构造,行政诉讼难以化解争议困境来自制度内生障碍与外部障碍,内生障碍是诉讼中原告诉权不明晰、“一行为一案”的诉讼标的过于固化、协调调解手段适用没有法理的支撑,外部障碍则是来自行政审判实践未形成具有普遍示范力的化解争议的“先例”、司法权难以孤立化解争议以及当事人固有观点难以改变的问题。 文章第四章在诉讼制度内部中期望通过“主观公权利”的找寻回应当事人纠纷中的真实权益诉求,通过“一事一案”诉讼标的的改进回应法律关系的整体审查,通过建构规范体系来弥补协调调解手段运行不具有法理的缺陷,并通过协调调解手段达到彻底程序终结的目标;在诉讼制度的外部拟从各级法院类型化典型案例的建构、诉讼主动协调衔接其他解纷机制和改变当事人固有观念三个方面来突破难以实质解纷的外部障碍。